Право. Библиотека: TXT
Теория права, учебник (Лившиц)
Теория права 
Р.З. Лившиц

Предисловие
Вводная глава.
Теория права как наука
1. Предмет теории права
2. Методология теории права
Раздел I. Правопонимание 
Глава 1. Многообразие учений о праве
1. Различные подходы к содержанию права
2. Различные подходы к форме права
3. Марксизм-ленинизм о праве и государстве
Глава 2. Учения о праве и действительность
1. Развитие цивилизации и право
2. Общественно-экономические формации и право
3. Современные правовые системы
4. Политические режимы и право
Глава 3. Определение понятия права
1. Что есть право?
2. Некоторые следствия
Раздел II. Российское право: основные понятия
Глава 4. Определение и структура права 
1. Постановка вопроса
2. Поиск определения права
3. Право и закон
4. Структура права
Глава 5. Правовые идеи
1. Правовая идеология: содержание, формирование
2. Движение правовых идей
3. Право и мораль
Глава 6. Правовое регулирование
1. Сфера правового регулирования
2. Характер правового регулирования
3. Правовые нормы
Глава 7. Законодательство
1. Понятие законодательства
2. Система законодательства
3. Федеративная структура законодательства.
Глава 8. Реализация правовых норм
1. Претворение правовых норм в общественную практику
2. Пути реализации правовых норм
3. Правила реализации норм
4. Правонарушения и ответственность
Раздел III. Российское право: основные механизмы
Глава 9. Права человека
1. Юридическая концепция прав человека
2. Содержание прав человека
3. Субъективные права
4. Защита прав граждан
Глава 10. Право и достижение общественного согласия
1. Правовые средства управления обществом
2. Право, государство и экономика
3. Социальное назначение права (на примерах отдельных отраслей законодательства)
Глава 11. Принципы права
1. Понятие и общая характеристика принципов права
2. Содержание принципов права
Список рекомендованной литературы 




     Предисловие

Книга в первую очередь адресована студентам-первокурсникам, на-чинающим путь к овладению профессией юриста. Вы будете изучать право несколько лет в институте, колледже или ином юридическом (правовом) учебном заведении, а потом - в течение всей своей проф-ессиональной деятельности. Самые первые и общие сведения о праве Вы получите из этой книги. Для этого она и написана.
Автор стремился дать представление о праве как об общественном порядке, основанном на социальном согласии, компромиссе, как о средстве проведения и реализации свободы, справедливости, равенст-ва. Такое представление не традиционно, но именно оно может соста-вить основу современного юридического мировоззрения и юридичес-кого образования.
Несмотря на учебный характер книги, она предназначена не только для усвоения предмета учебного курса и сдачи по нему экзамена, она задумана как первый шаг к глубокому изучению права. Речь в ней пойдет о многочисленных и весьма сложных проблемах права как важного звена в развитии человеческой цивилизации, об острых совре-менных проблемах российской действительности. Автор постарался изложить эти проблемы как можно проще, с привлечением многочис-ленных примеров, но от этого предмет изучения не утратил своей сложности.
Теория права включает множество различных подходов и концеп-ций, порой примыкающих а порой противоречащих друг другу. Из них наиболее важные и распространенные Вы найдете в этом учебнике. Он не идеологизирован, ни один из подходов не навязан в качестве един-ственно возможного и обладающего монополией на истину. Автор обосновывает свою позицию как одну из возможных. О других взглядах можно прочитать в работах по теории права, перечисленных в списке литературы в конце учебника. Собственный выбор читатель должен сделать самостоятельно.
Настоящий учебник во многом отличается от ранее изданньк. Содер-жание его посвящено только теории права, а не теории государства и права, как было принято ранее. Дело в том, что государство является прежде всего политической, а не юридической категорией и изучается политологией. Те проблемы теории государства, которые неразрывно связаны с теорией права (сущность государства и права, их настоящее и будущее, правовое государство, функции государства и права, разде-ление властей и др.), в предлагаемом учебнике, конечно, рассматрива-ются.
Далее. Изложение материала максимально приближено к отрасле-вым дисциплинам, освобождено от многих чисто терминологических конструкций, не имеющих практического применения. В то же время рассматриваемые теоретические положения, как правило, иллюстри-руются или доказываются с помощью отраслевого законодательства. Расчет делается на то, что при изучении теории права студент или слушатель будет обращаться не только к теоретическим научным разработкам, но и к тексту самих законов, подзаконных актов, к судебной практике. В овладении юридической профессией изучение юридической теории и юридической практики неразрывны.
Главное желание автора - побудить читателя думать самостоятель-но и постоянно помнить, что право призвано прежде всего служить человеку. 
Проф. Р. Лившиц


  Вводная глава.
     Теория права как наука
     1. Предмет теории права

Предмет науки - это объект ее изучения. Охарактеризовать этот предмет, значит показать, что конкретно изучает данная наука.
Теория права изучает право. Право - одно из общественных явле-ний, поэтому теория права входит в состав общественных наук. В чем специфика права как общественного явления или, другими словами, какое место в обществе занимает право? Ответ на этот вопрос опреде-ляет и место науки о праве в системе общественных наук.
Раскрытию содержания права посвящен весь курс теории права, и только в конце его складывается более или менее полное представле-ние о сущности права. Но с чего-то следует начать изучение. Прежде всего нужно выделить и определить изучаемый объект. Для этого начнем с самых общих обиходных представлений о праве.
Для каждого гражданина право выступает в первую очередь как определенный порядок в обществе, причем такой порядок, который общество само устанавливает, поддерживает, обеспечивает его фун-кционирование. За пределами этого общего представления мнения о праве у разных людей расходятся. Для одних оно олицетворяет их положение в обществе, их права и обязанности, для других право связывается с действующими в обществе законами, для третьих - с защитой от преступных посягательств. Все эти представления по-своему верны, так как касаются различных сторон права. И все они охватываются общим подходом к праву, как к определенному порядку в обществе.
В ходе изучения теории права будут раскрыты и содержание права, и его составные элементы, и механизм действия. Но начнем, повторяем, с того, что должно быть известно всем: право - это порядок в общес-тве. В таком качестве право и составляет предмет изучения.
Право изучается целым комплексом юридических наук, именуемых в целом правоведением. Теория права занимает в правоведении особое место. Это наука теоретическая, концептуальная. Она исследует содержание и сущность права, его структуру, составные элемента, механизм действия, т.е. общие проблемы всего правоведения. На базе теории права, опираясь на выводы этой теории, отраслевые юридические дисциплины исследуют отдельные отрасли законодательства: гражданское, уголовное, трудовое, процессуальное и др. Вместе с тем теория права опирается на конкретику отраслевых дисциплин, обобщает их положения на более высоком теоретическом уровне.
В комплекс юридических наук входят и такие дисциплины, как история права, история политических учений. История права изучает развитие права в разных странах и у разных народов. История политических учений исследует процесс развития теоретической правовой мысли. Наконец, в комплекс правоведения входит сравнительное право, сопоставляющее правовые системы отдельных стран. В правоведении нет главных, как нет и второстепенных, дисциплин. Каждая дисциплина необходима будущему юристу. В дальнейшем с учетом избранной специализации юрист-профессионал будет уделять боль шее внимание одним дисциплинам и меньшее другим. Но для студента каждая дисциплина - необходимый составной элемент юридического образования. Теории права в силу ее концептуальной направленности принадлежит центральное место в правоведении. В ходе изучения права она служит своеобразным компасом.
Право - сложное явление. Оно охватывает как бы три слоя, три элемента. Первый слой - правовые идеи, правовое сознание, второй - правовые нормы и третий - общественные отношения, oкоторые регулируются этими нормами. Позднее мы подробно объяс-ним структуру права, а пока условно примем сказанное за истину, за аксиому. Вот как выглядит структура права на конкретном примере. В обществе зреет и формируется идея о неприкосновенности личности. Разумеется, эта идея возникает только на определенном этапе развития человеческой цивилизации, появляется как реакция на произвол над личностью. Обратим внимание на процесс зарождения этой прогрес-сивной идеи в качестве желательного и обязательного императива. Сама по себе идея таким императивньм свойством не обладает. И только на определенном этапе, когда общество поднимается до осозна-ния неприкосновенности личности, идея претворяется в правовую норму. Подобной нормой чаще всего выступает закон. Появляются законы о запрещении лишения гражданина свободы без приговора суда, о недопустимости произвольного задержания гражданина, о неприкосновенности жилища гражданина, его личной собственности и т.д. Все эти нормы в совокупности являются реализацией правовой идеи о неприкосновенности личности. А затем, под влиянием принятых зако-нов, складываются новые общественные отношения, исключающие возможность необоснованного лишения гражданина свободы, его пра-ва на собственность. Так гуманный цивилизованный принцип непри-косновенности личности и собственности пронизал все элементы права и превратился в составную часть общественного порядка, гаран-том которого, как мы знаем, является право.
Теория права изучает все три слоя, все три элемента правовой материи. Во-первых, правовую идеологию, правовое сознание граждан как область представления людей о праве. Во-вторых, правовые нормы, их содержание и форму, их тексты, их виды, их порядок принятия и применения. И наконец, исследует область общественных отношений, регулируемых правом, т.е. сферу действия правовых норм на выходе. Теоретические исследования в сфере правоведения проводятся не только в научных целях (открытие новых явлений и закономерностей), они помогают решать и сугубо практические вопросы обоснования конкретных путей развития и совершенствования права.
Теория права, как и правоведение в целом, осуществляет по отноше-нию к юридической практике несколько функций. Аналитическая функция заключается в исследовании действующего законодательст-ва, в его систематическом изложении и истолковании. Функция эта состоит прежде всего в выяснении смысла закона, тщательном изуче-нии его содержания. Но это не все. Дело в том, что намерения законо-дателя, те цели, которые он преследовал при принятии закона, и реальные последствия применения этого закона на практике очень часто не совпадают. И задача правоведения, в том числе теории права, состоит в том, чтобы изучить практику применения закона, эффектив-ность его влияния на общественные отношения, иными словами, выявить, реализована цель законодателя или нет. Достигается это главным образом с помощью социологических исследований, выявля-ющих фактическое положение дел, реальную значимость закона. Осу-ществление аналитической функции приводит к выяснению как досто-инств, так и недостатков законодательства. Именно в этой функции сочетаются позитивные и критические начала.
Конструктивная функция служит продолжением аналитической. На основании результатов анализа правоведение, в том числе и теория права, обосновывает предложения по развитию и совершенствованию законодательства. Появляются новые правовые идеи, которые могут идолжны быть учтены законодательством. Именно могут и должны быть учтены. Но, к сожалению, далеко не всегда учитываются. Это зависит от многих обстоятельств: насколько веско обоснованы предложения науки, встречают ли они серьезные возражения, готов ли законодатель к их восприятию. Наконец, это зависит от уровня правовой культуры законодателя и общества в целом.
Таким образом, осуществление теорией права аналитической и кон-структивной функций затрагивает все три элемента права: и идеи, и нормы, и регулируемые нормами общественные отношения.
Теория права тесно и органично связана с теорией государства. Эта связь обусловлена органической близостью права и государства.
Если право является порядком в обществе, то государство устанав-ливает и поддерживает этот поряцок. Государство-это механизм осуществления публичной власти, аппарат осуществления та-кой власти. С помощью правовых норм государство обеспечива-ет свою власть. С другой стороны, правовые нормы устанавливают рамки и пределы деятельности государства, в определенном смысле ограничивают пределы и полномочия государства. Государство - это прежде всего политическая категория. Прежде всего, но не только. Государство - это еще и правовая категория. Теория государства не только политологическая, но и юридическая наука. В большинстве юридических (правовых) учебных заведений теория государства и права изучается как единая дисциплина. Вместе с тем теория права гораздо ближе к практической юриспруденции, чем теория государства. Теория права, в отличие от теории государства, типичная юридическая дисциплина. Не овладев теорией права, не овладев общими теоретичес-кими подходами, нельзя стать квалифицированным юристом. Вот почему изучение юриспруденции начинается именно с теории права.




     2. Методология теории права 

Методология науки - это совокупность исходных научных подхо-дов к исследуемому предмету. Если предмет науки определяет, что исследуется, то метод показывает, как исследуется, с помощью каких научных средств и приемов.
Право-одно из общественных явлений. По своей природе оно входит в систему общественных отношений, взаимодействует с другими общественными отношениями. Первый и, наверное, главный во-прос методологии теории права: каково это взаимодействие, что в нем первично и что вторично или, иными словами, какие общественные отношения служат определяющими, а какие - определяемыми.
Широкое распространение получила конструкция разделения об-щественных отношений на базисные и надстроечные и признание приоритета базиса перед надстройкой. Пожалуй, наиболее четко эта позиция была сформулирована К. Марксом в известном предисловии к работе "К критике политической экономии". Вот что он писал: "Мои исследования привели меня к тому результату, что правовые отноше-ния, так же точно как и форма государства, не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа, что, наоборот, они коренятся в материальных жизненных отношениях, совокупность которых Гегель, по примеру английских и французских писателей XVIII века, называет "гражданским обществом", и что анатомию гражданского общества следует искать в политической экономии". И далее: "В общественном производстве своей жизни люди вступают в определенные, необходимые, от их воли не зависящие отношения - производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материальных производительных сил. Совокупность этих производственных отношений составляет эко-номическую структуру общества, реальный базис, на котором возвы-шается юридическая и политическая надстройка и которому соответ-ствуют определенные формы общественного сознания. Способ произ-водства материальной жизни обусловливает социальный, политичес-кий и духовный процессы жизни вообще. Не сознание людей опреде-ляет их бытие, а, наоборот, их общественное бытие определяет их сознание" (Маркс К; Энгельс Ф. Избранные произведения. М., 1980. T.1. С. 535-536.).
Эта формула легла в основу концепции исторического материализ-ма, согласно которой базис является первичным по отношению к надстройке. Применительно к праву это означало, что право, как явление надстроечное (сфера сознания), определяется экономикой, базисом (сфера бытия). И хотя К. Маркс, а особенно Ф. Энгельс в последние годы жизни неоднократно подчеркивали, что первичность базиса и вторичность надстройки не абсолютны, что надстройка оказыва-ет обратное влияние на базис, все же исходное положение исторического материализма о приоритете базиса перед надстройкой оставалось в нашей литературе непоколебимым.
Современный непредвзятый взгляд позволяет отойти от абсолютиза-ции подобного подхода. Прежде всего столь однозначное и категори-ческое признание предопределенности надстройки базисом приходит в противоречие с фактами. Приведем несколько примеров из сферы права.
В странах Западной Европы, с одной стороны, и в США, с другой стороны, производственные отношения, базис общества, как известно, однотипны. Тем не менее в США и Великобритании функционирует правовая система, опирающаяся на так называемое общее право и судебный прецедент, а в других странах Западной Европы (Франции, Германии, Италии и др.) функционирует иная система, опирающаяся на подробно кодифицированное законодательство. Объяснить эти от-личия различиями в базисе невозможно. Другой пример. В бывшем СССР долгие годы функционировала система социалистических про-изводственных отношений, социалистический базис. Тем не менее правовая система в СССР в основных чертах совпадала с правовой системой континентальных стран Западной Европы. Здесь базисы разные, а правовая надстройка схожая.
Конечно, связь между экономическим базисом и правом существует, но она довольно сложна и не может быть сведена к однозначному пониманию первичности базиса и вторичности права. Взаимодействие базиса и правовой надстройки многограннее. В самых общих чертах взаимосвязь базиса, производственных отношений, с одной стороны, и права, с другой стороны, может быть охарактеризована так. Первичный фактор развития и формирования общественных отношений - инте-ресы людей. Интересы касаются разных сторон общественных отношений - производственных (базис) и правовых, национальных, религиозных, культурных и др. (надстройка). Претворение интересов в жизнь зависит от десятков многочисленных факторов. Нельзя опре-делить единственный или даже преобладающий путь реализации инте-ресов: все зависит от содержания интересов, поддержки интересов и противодействия им, от ситуации в обществе. Очень многочисленны ситуации, когда интересы получают реализацию прежде всего в праве и лишь затем, опираясь на право, претворяются в другие сферы общест-венных отношений, в том числе и в производственные. В подобных ситуациях можно говорить о приоритете права перед экономикой и другими областями общественных отношений. Но так же часты иные ситуации, когда интересы сначала претворяются в новью обществен-ные отношения, в том числе производственные, и лишь затем закреп-ляются в праве. Здесь можно и нужно говорить о приоритете экономики перед правом.
Обратимся опять к примерам. По-видимому, можно утверждать, что при революционных и других мощных, значительных изменениях в обществе приоритетно закрепление новых интересов в праве и затем, через право, в иных сферах общественных отношений. Так было, например, в эпоху буржуазных революций в Западной Европе, когда сначала принимались новые законы, а потом, на их базе, формирова-лись иные отношения, в том числе и производственные. Точно так же было и в нашей стране в годы социалистической революции и коллек-тивизации сельского хозяйства. То же происходило и при крупных преобразованиях в обществе после 1985 года. Коренные экономичес-кие реформы начались с принятия законов СССР об индивидуальной трудовой деятельности (1986), о кооперации (1988), о предприятии (1987) и др. Аналогичная ситуация сложилась и в России. Приоритет-ная роль права в подобных случаях объясняется его природой как системы общественного порядка, как прочного фундамента проводи-мых преобразований.
При спокойных, плавных, постепенных изменениях общественной жизни новые интересы пробивают себе дорогу чаще всего через факти-чески складывающиеся общественные отношения и лишь затем за-крепляются в правовых нормах. Причем очень часто правовое закреп-ление имеет место сначала в отдельных судебных решениях, в судебной практике и только затем - в законах. Чем больше законодательство отстает от динамики развития общественных отношений и новых потребностей, новых интересов общества, тем явственнее проявляется приоритет конкретных общественных отношений, в том числе отно-шений производственных перед правом.
Приведем только один, но достаточно характерный пример. Хорошо известно, что с начала 80-х годов в Китае проводится глубокая эконо-мическая реформа по переходу от государственной экономики к ры-ночной. Фактические изменения в производственных отношениях, происшедшие за эти годы в Китае, огромны. Но только в марте 1993 года эти, фактически происшедшие, изменения получили юридичес-кое закрепление в Конституции КНР. Здесь приоритет базисных отношений перед правом очевиден.
Можно взглянуть на взаимодействие производственных отношений и права под другим углом зрения. Чем активнее вмешательство государства в экономику, его руководящая и направляющая роль в эконо-мике, тем больше правовые нормы (как средство обеспечения деятель-ности государства) оказываются первичными по отношению к произ-водственным отношениям. И наоборот. Чем пассивнее государство по отношению к экономике, чем больше оно предоставляет свободы участникам реальных общественных отношений, тем больше выступа-ет приоритет производственных отношений перед правом.
Таким образом, соотношение права и экономического базиса может быть охарактеризовано как взаимосвязь, взаимодействие, но не как непременный приоритет одних факторов перед другими. Соотноше-ние права как надстроечного идеологического явления с базисом как экономической категорией составляет важный аспект методологии теории права. Теория права рассматривает правовые явления в тесной связи с экономикой. Право оказывается одним из средств воздействия на экономику, а экономика, реальные производственные отношения оказываются и результатом и источником правового воздействия. Сле-довательно, объяснение многих правовых категорий нужно искать в производственных отношениях, а содержание экономических отноше-ний рассматривать с учетом их правового регулирования.
На развитие права существенное влияние оказывает исторический фактор. Правовые явления нужно изучать в их историческом развитии. Сегодняшние правовые реалии во многом определяются правовым прошлым. Более того, правовые реалии сегодняшнего дня в значитель-ной степени предопределяют завтрашний день права. Хорошо извест-но, что американское право во многом унаследовало черты английско-го права (в основном ориентирование на судебный прецедент). Совре-менное российское право содержит многие черты права бывшего СССР (прежде всего стремление к подробному централизованному регулированию).
Право испытывает влияние национального фактора. Правовые нор-мы каждой страны в той или иной степени носят национальные черты. Может быть, ярче всего это видно на примере таких стран, как Китай, , среднеазиатские республики (подчеркнутое уважение к старшим, осо-бенности брачно-семейных отношений и др.). В меньшей степени это касается развитых индустриальных стран Западной Европы, где в последние годы активизировались интеграционные процессы. Но эти процессы идут довольно медленно, так как преодоление национальных особенностей всегда оказывается достаточно сложным и длительным.
На право воздействует и религиозный фактор. Особенно ярко религиозные черты выступают в мусульманском праве, где религиозные черты подчас превалируют над светскими.
Наконец, развитие права во многом обусловлено уровнем общей. культуры и в особенности правовой культуры. Такие черты права, как уважение к закону, уважение к суду, готовность выполнять законы, правопослушание, прямо связаны с уровнем общей и правовой культу-ры людей.
Главный методологический подход теории права как науки состоит в изучении права в неразрывной связи с другими общественными явлениями, их взаимной обусловленности. Такова внешняя сторона методологии теории права.
Внутренняя же сторона методологии связана с исследованием явле-ний внутри права. Право-весьма сложная категория, и изучение разных его частей, элементов, механизмов опирается на определенные методы.
Прежде всего нужно назвать логический (или как его часто называют, формально-логический) метод. Правовая наука постоянно имеет дело с текстами законов и других правовых норм. Логический метод, опира-ясь на приемы формальной логики, позволяет анализировать тексты правовых норм, сопоставлять их друг с другом, отыскивать связи между частным и общим. На логический метод опираются не только теорети-ки-правоведы. И законодатели, разрабатывающие тексты новых зако-нов, и государственные служащие-управленцы, и судьи, и другие правоприменители используют логический метод для разработки, приме-нения и истолкования правовых норм.
Далее, в теории права широко используется социологический метод.
Социология права исследует реальное состояние правовой действительности. И исследователю права, и законодателю важно знать, насколько эффективным оказалось то или иное решение. Именно это соотношение между целью, поставленной законодателем, и конкрет-ным полученным результатом выявляет социология права. Социоло-гия осуществляет как бы обратную связь юридической практики с теорией и законодателем. Результаты социологии права используют-ся для дальнейшего развития и совершенствования нормативной базы права.
Наконец, теория права использует сравнительный метод. С его помощью сопоставляются правовые системы разных стран, разных отраслей законодательства в пределах одной правовой системы и разных норм в пределах одной отрасли законодательства. Например, в нормах той или иной отрасли законодательства нет ответа на опреде-ленный вопрос. Можно ли использовать нормы другой отрасли, т.е. применить так называемую аналогию закона (в  3 гл. 5 раздела II мы расскажем об аналогии подробнее)? Ответ на этот вопрос дает сравни-тельное сопоставление норм разных отраслей законодательства. При разработке новых законопроектов сравнительный метод позволяет использовать опыт и практику законодательства как своей страны, так и зарубежных стран.
Таким образом, методология теории права преследует научные и практические цели. Она применяется и в процессе научных исследова-ний, и в ходе практического нормотворчества.




Раздел I. Правопонимание
     Глава 1. Многообразие учений о праве
     1. Различные подходы к содержанию права

Право - одно из самых сложных общественных явлений. Поиск правопонимания ведется многие века, и это вполне объяснимо. В правопонимании отражаются представления людей об обществе, о его критериях и духовных ценностях. И поскольку развивается человеческое общество, изменяются условия жизни людей, их представления и идеалы, постольку меняются и будут меняться представления о праве.
История цивилизации знает десятки, сотни правовых теорий. Глубокие умы человечества в течение веков бились над разгадкой феномена права, раскрытием его сущности. Правовые теории прошлого являлись завоеванием человеческой культуры, стремлением научной мысли проникнуть в самую сердцевину человеческих отношений. К сожалению, долгие годы мы относились к этому великому наследию высокомерно. Откройте любой учебник, любую книгу по истории политических и правовых учений и вы в этом убедитесь. При изучении трудов мыслите лей прошлого обращалось внимание не столько на их вклад в правовую теорию, сколько на то, интересы каких классов они отражали и в чем, с нашей точки зрения, ошибались. А каждый ученый интересен прежде всего своим позитивным вкладом. Сейчас можно с удовлетворением говорить о начавшемся преодолении пренебрежительного отношения к истории общественной науки, в том числе и науки о праве.
Учения о праве демонстрируют огромное разнообразие подходов, оценок, результатов. И все же можно констатировать, что все представления о праве опираются на общую основу: право для людей всегда выступало как определенный порядок в обществе. Но за этой общей основой начинались различия.
Многообразие учений о праве касалось и содержания права, и его формы. Поясним, что мы имеем в виду. Когда речь идет о содержании права как определенного порядка в обществе, подразумевается, чьи интересы в обществе отражает и закрепляет этот порядок, какие группы общества за ним стоят, в пользу кого и против кого направлен этот порядок. Коротко говоря, под содержанием права мы понимаем здесь его социальное качество, его служение тем или иным общественным слоям.
Пожалуй, в наиболее общем виде все разнообразие взглядов на содержание права (и государства) может быть сведено к противостоянию двух исходных принципиальных позиций. Одна из них заключается в объяснении государства и права как средств силы, средств преодоления общественных противоречий и обеспечения порядка прежде всего путем насилия, путем принуждения. С этой точки зрения государство и право являются орудиями и средствами в руках одной части общества для проведения своей воли, для подчинения этой воле других членов общества. Конечно, в определенных пределах признается и допускается созидательная "общенародная" роль государства и права, но она вторична, а суть государства и права составляет сила принуждения, подавление. Наиболее четко и последовательно эта позиция обоснована теорией насилия, а также марксизмом-ленинизмом.
Теория насилия наиболее последовательно изложена в трудах проф. Л. Гумпловича, работавшего во второй половине XIX в. в Австрии и во Франции. По его мнению, происхождение публичной власти, государства и права исторически связано с завоеванием, насилием, порабощением одних племен другими.(История политических и правовых учении. М., 1988..С. 586 - 587.)
В результате такого насилия в обществе складывается определенный порядок, включающий противоположные элементы и интересы: властвующих и подвластных, правящих и управляемых, господ и рабов, победителей и побежденных. Грубое превосходство силы, борьба, войны, одним словом, насилие - вот "родители и повивальная бабка государства". Причиной возникновения права также является насилие. "Сила идет впереди права", - писал Л. Гумплович. Факт насилия и господства одной группы над другой порождает привычку, которая затем переходит в обычай и право. Выгодный для себя порядок властвующие провозглашают в виде права, закрепляют его с помощью общеобязательных норм, исходящих от имени государства. Правда, характеристику государства и права как орудий угнетения, насилия, господства одного класса над другим Л. Гумплович относил прежде всего к прежним эпохам. Современные ему право и государство все больше и больше смягчались и выступали в менее суровом виде. И все же суть идей Л. Гумпловича состояла в объяснении права и государства как средств и механизмов осуществления господствующих интересов, проведения в жизнь интересов одних групп общества за счет интересов других групп. Главное в этой конструкции - понимание права как общественного порядка, основанного на насилии.
Вторая точка зрения состоит в том, что государство и право обеспечивают порядок в обществе путем снятия противоречий, достижения социальных компромиссов. С этой позиции в деятельности государства, в функционировании права выражаются общие скоординированные интересы различных групп общества. В определенных пределах допускается, конечно, и поддержание общественного порядка с помощью принуждения, но оно вторично, а суть государства и права составляют общественное согласие, компромисс. Наиболее четко и последовательно эта позиция обоснована теориями общественного договора, социальных функций, а также социал-демократией.
Теория социальных функций была подробно обоснована известным французским юристом Л. Дюги в конце XIX в. - первой четверти XX в. Учение Л. Дюги и его последователей принято именовать солидаризмом. Основатель этого учения полагал, что люди в обществе связаны узами солидарности, взаимозависимости. Каждый класс, каждая крупная прослойка выполняют свою миссию, свой долг по обеспечению всеобщей солидарности. Сотрудничество людей должно привести в конечном счете к преодолению общественных противоречий. Люди, считал Л. Дюги, постепенно осознают общественную солидарность. Результатом такого осознания становится общепризнанная норма социальной солидарности: не делать ничего, что нарушает социальную солидарность, и делать все возможное для ее реализации и увеличения. Норма социальной солидарности не является конкретным законом, но она составляет общую основу законодательства. Отдельные нормы законодательства в их многообразии значимы лишь постольку, поскольку отвечают норме социальной солидарности.
Право, согласно взглядам Л. Дюги, непосредственно вытекает из общественной солидарности, поэтому оно стоит над государством, обязательно для него. Законодатель только констатирует правовые нормы, но не создает их. Л. Дюги доводил свою конструкцию до формирования новой политической системы, которая призвана обеспечить общественную солидарность и гармонию классов. В такой политической системе будут пропорционально представлены партии и профессиональные организации. В результате социальная борьба сводится к минимуму, достигается примирение классов, участие всего народа и всех партий в осуществлении государственной власти. Главное в этой конструкции - понимание права как общественного порядка, основанного на общих интересах и солидарности людей.
Итак, мы имеем дело с двумя принципиально разными подходами к содержанию права. Оба подхода, как и любое правопонимание, видят в праве общественный порядок, но для одного подхода этот порядок основан на насилии и подавлении интересов одних групп общества другими, а для второго - на учете общих интересов. Конечно, это самые общие подходы, каждый из них отличается множеством деталей и частностей, но именно общность этих подходов характеризует главное в понимании содержания права.
Но правопонимание не исчерпывается содержанием права. Право, как вы помните (мы с этого начали) существует и функционирует в трех ипостасях: правовые идеи (правовое сознание), правовые нормы и общественные отношения, регулируемые правом. Таким образом, для правопонимания важно не только содержание права, но и его проявление в конкретных формах. Что есть право "на выходе", в чем претворяется прежде всего насилие или учет общих интересов - в идеях, нормах или правоотношениях? В ответах на эти вопросы коренится различие наиболее крупных правовых школ.
К рассмотрению этих различий мы сейчас переходим.



2. Различные подходы к форме права 

Право, правовая действительность, правовая материя выступают, повторяем, в трех проявлениях, в трех формах: во-первых, в форме правосознания, идеи, представления о праве; во-вторых, в форме правовых норм; в-третьих, в форме общественных отношений, порождающих правовые нормы и, в свою очередь, испытывающих воздействие этих норм. Правосознание - часть общественной идеологии, та ее часть, которая связана с правом. Правовые нормы - часть социальных регуляторов, возможно, наиболее важная часть. Наконец, правовые отношения - это одновременно источник правовых норм и результат их действия.
Эта триединая сущность права практически присутствует во всех научных представлениях. Но вот роль и значение каждого из трех правовых начал оказываются различными в различных правовых школах. Соответственно огромное обилие правовых теорий может быть представлено тремя наиболее крупными школами.
Одна из школ признает важнейшим элементом правовой материи его духовное, идейное, нравственное начало, проще говоря, правовые идеи, представления людей о праве. Правовые нормы и правовые отношения лишь отражают и воплощают эти идеи, иногда воплощают истинно, а иногда ложно. Таковы естественно-правовые, солидаристские, психологические и многие другие теории. Конечно, сама идейная основа в каждой теории своя, неповторимая (у теории естественного права - изначальные права человека, у солидаристов - общественное согласие, солидарность, у сторонников психологической школы права - эмоциональная основа права), но их общая черта состоит в приоритете идейного начала в праве перед нормативным началом и реальным началом (претворением права в общественные отношения).
Наиболее типична для этой школы, пожалуй, естественно-правовая теория. Она насчитывает много веков и включает крупнейших мысли телей, начиная от Гуго Гроция, Локка, французских просветителей. Исходный пункт теории естественного права-природа человека, социальные качества людей. Люди признаются равными по своей природе, они наделены от природы естественными страстями, стремле ниями, разумом. В первозданном, естественном состоянии общества не было ни государства, ни права, ни частной собственности. Развитие человечества, стремление людей к общению, усложнение общественных отношений побудили людей заключить между собой договор о создании государства. Конечно, речь не идет о каком-то конкретном документе. Имеется в виду достижение общественного согласия о создании системы органов, которые выражают и защищают природные права человека. Содержание природных прав человека не определяется государством, государство призвано лишь закрепить права, принадлежащие человеку от природы. Законы, принимаемые государственными органами, могут выражать естественные права человека, но могут и расходиться с ними. В последнем случае, при расхождении закона с естественными правами, такой закон не признавался обоснованным и отвечающим правам человека. Теория естественного права исходила из возможного несоответствия права как категории предопределенной, изначально заданной, и закона как результата реальной деятельности государства.
Однако, чтобы оценивать тот или иной закон как правовой или неправовой, нужно сначала ответить на вопрос: что есть право? Все представители естественно-правовой теории сходились в мнении о том, что право-это, прежде всего, определенная высокая идея, призванная охватить все проявления правовой реальности. Содержа ние этой идеи, ее признаки разные мыслители определяли по-разному. Для одних эта идея сводилась к божественному началу, для других - к объективному разуму, для третьих - к равенству, для четвертых - к справедливости и т.д. Но в целом эта идея всегда связывалась с природой человека и признавалась первичной по отношению к другим проявлениям правовой материи - законам и регулируемым ими общественным отношениям. Естественно-правовая теория отдавала приоритет идеологическому и ценностному (аксиологическому) аспекту права.
Другая школа отдает приоритет иному элементу правовой триады - нормам. С позиций этой школы именно нормы являются сердцевиной права, его важнейшим элементом. Идеи же представляют собой предпосылку норм, а отношения, урегулированные правом, - результат действия норм. Таковы нормативистские и позитивистские теории. Они по-разному (в частностях) объясняют природу правовых норм, но сходятся в признании их приоритета.
Наиболее последовательно нормативистская теория права была изложена в работах выдающегося юриста-исследователя XX в. Г. Кельзена. Основная его работа названа "Чистая теория права". Г. Кельзен решительно отделяет юридическую науку от идеологии и аксиологии. Наука, по его мнению, не должна исследовать ценность и справедливость права, ее удел - "чистое" учение о праве. Чистота правовой теории предполагает ограничение ее формально-логическими конструкциями, теория призвана заниматься только текстами правовых норм. Ни идеологический аспект (как должно было бы быть по идее), ни социологический аспект (что получилось в жизни, на практике) не должны интересовать теорию права. Она призвана оперировать только логическими категориями. Исходной базой всей правовой системы, согласно взглядам Г. Кельзена, является основная норма. Но это совсем не социальная норма, как у солидаристов, и не норма естественного права. Функция основной нормы-теоретико-познавательная, она является ключом к пониманию всей правовой системы. Опираясь на основную норму, право достигает единства и образует ступенчатый порядок, в котором низшие нормы вытекают из высших. Высшая ступень права - конституция, она ближе всего к основной норме и черпает в ней свою обязательность. Далее, в нисходящей последовательности, следуют законы и другие нормы. Право, развивает свою мысль Г. Кельзен, есть нормативный порядок человеческих отношений, или (что для автора одно и то же) система регулирующих человеческое поведение норм. Так формируется исходный тезис нормативизма:
право - это нормы. Конечно, мы изложили только самую суть учения Г. Кельзена. В полном объеме это учение многограннее, оно включает рассмотрение права в динамике, обоснование правоприменительной и судебной практики. Но подход к праву как к совокупности норм, изучение норм как логических конструкций остаются неизменными.
Наконец, третья школа отдает первенство конкретным правовым отношениям. Проще говоря, право с позиций этой школы это не то, что задумано, и не то, что записано, а то, что получилось в действительности. Опять-таки, отношение к действительности и ее оценка различны у различных исследователей, но для всех представителей этой школы права типичен приоритет реальной действительности перед идеями и нормами. Таковы многочисленные социологические теории.
В Западной Европе социологическая школа права получила обоснование в начале XX в. в работах Е. Эрлиха. Теория права, по его мнению, должна изучать право эмпирически, в связи с другими социальными явлениями. Исходная точка права лежит не в законах, а в самом обществе. Поэтому источник познания права - это в первую очередь изучение жизни и документов конкретного осуществления права (сделки, договоры, судебные решения и др.). Самое право нужно понимать не как систему абстрактных норм, а как живой порядок, как сеть конкретных правоотношений. Право никогда целиком не содержится в текстах законов. Более того, право, зафиксированное в законе, и право, фактически складывающееся на практике, существенно отли чаются друг от друга. Живое право, повторял Е. Эрлих, отличается от сухих иероглифов законов так же, как стремительный водный поток от застойного пруда. Многочисленные фактические отношения во всех сферах общественной жизни постепенно складываются в правовые нормы. Каждое предприятие, каждая организация имеют свой порядок, свое право, которое они сами создают помимо государства. Предписания закона только тогда становятся нормами права в действительности, в реалии, когда они фактически применяются, фактически воздействуют на общественные отношения. Путь от конкретного отношения, от конкретной нормы к кодексу очень длинен. Формирование закона, и тем более кодификация, - это поздняя стадия развития права. Законодатель, полагал Е. Эрлих, не создает новую норму, а лишь обнаруживает, фиксирует ее после того, как она сложилась на практике.
Очень широкое распространение социологическая теория права получила в США, что обусловлено среди прочего американской правовой системой (см. .3 главы 2 настоящего раздела). Известный американский ученый Г. Паунд в своей работе "Юриспруденция" (1959) обосновал социологическое понимание права. Он утверждал, что право - это, во-первых, определенный порядок, при необходимости поддерживаемый силой; во-вторых, совокупность норм; в-третьих, фактическая реализация норм, отправление правосудия. Но предпочтение отдается первому аспекту, реально существующему порядку в обществе. Другие последователи социологической теории права в США (К. Ллевеллин, Д. Фрэнк) тяготели к пониманию права как к фактически сложившимся отношениям. Право, по их мнению, это конкретные решения, а не правило. Судья создает право, когда решает дело. Отсюда и известная формула: право - это то, что делает судья. Таковы наиболее распространенные правовые школы. Разумеется, эти школы никогда идейно или организационно не оформлялись и не объединялись, не принимали каких-либо манифестов. Да и работали представители каждой из этих школ в разных странах и в разные исторические периоды. И только спустя столетия, оглядывая длительный и извилистый путь развития правовой теории, можно попробовать выделить именно эти три школы. Причем выделить не произвольно, а по приверженности каждой школы к тому или иному элементу правовой материи. Будем называть эти школы ценностной или аксиологической, нормативной и социологической. Мы намеренно не прибегаем к "оценкам" той или иной школы. Да и как можно их оценить? Насколько та или иная школа является материалистической или идеалистической? Этот критерий для подлинной науки не подходит. Ведь в пределах каждой теории, если она является действительной научной теорией, т.е. содержит прирост знаний об обществе, есть элементы и материализма и идеализма. Другой критерий - какому классу, какому слою общества служит та или иная теория. И этот признак, если быть честным исследователем, не годится. Служение классовым интересам подразмевает определенную предвзятость науки, намеренное отклонение от объективности. Кроме того, практика показала, что одни и те же теории могут быть приспособлены к интересам разных классов и слоев. Иными словами, тот или иной класс может использовать в своих интересах разные по содержанию теории. Все зависит от конкретных исторических условий.
Оглядывая долгий путь правовой науки, можно, по-видимому, утверждать, что каждая теория, каждая школа имела свои основания считаться истинной в одних исторических условиях и ложной - в других. С помощью только логических доводов и сопоставлений цитат доказать преимущество одной теории перед другой невозможно. Решающий довод для того или иного вывода обществоведения, в том числе и для правовой науки, может дать общественная практика. Истинность теории заключается, как свидетельствует практика, в том, насколько убедительно она объясняет прошлое и настоящее и насколько ее выводы совпадают с будущим развитием общества.
С этих позиций постараемся рассмотреть и оценить положения марксистско-ленинской науки права. 



 3. Марксизм-ленинизм о праве и государстве 

Для полноты оценки марксистского учения о праве придется отойти от чисто правового подхода и рассматривать теорию государства и права в целом. Более того, начать следует, видимо, именно с теории государства, ибо ей К. Маркс, Ф. Энгельс и В.И. Ленин уделяли больше внимания, чем теории права.
При любом подходе к государству оно рассматривается прежде всего с внешней своей стороны: как механизм управления в обществе или, что фактически одно и то же, как механизм осуществления власти. С этой точки зрения государство включает политические структуры, сложившуюся систему органов власти и управления, средства поддержания общественного порядка. Государство уподобляется, как любил подчеркивать Ленин, аппарату, машине. Таков его внешний облик. А что им движет, что представляет собой мотор аппарата или машины? Или, по научной терминологии, что составляет внутреннюю сущность государства?
Марксизм-ленинизм не испытывал сомнений в ответе на эти вопросы. Государство по своему внутреннему содержанию - продукт непримиримости классовых противоречий, орудие классовой борьбы, орудие в руках господствующего класса для того, чтобы подавлять (держать в узде) классовых противников. Господствующий в экономике класс овладевает государством как механизмом управления обществом и использует этот механизм в своих классовых интересах. Хотя в огромном литературном наследии классиков марксизма можно найти десятки далеко не однозначных определений государства, но суть их отношения к государству все же очевидна: государство - орудие в руках одного класса против другого или других классов. Доказательств можно привести множество. Упомянем только самые прямые. В письме к И. Вейдемейеру Маркс, характеризуя свой вклад в обществоведение, писал: "То, что я сделал нового, состояло в доказательстве следующего: 1) что существование классов связано с определенными историческими фазами развития производства, 2) что классовая борьба необходимо ведет к диктатуре пролетариата, 3) что эта диктатура сама составляет лишь переход к уничтожению всяких классов и к обществу без классов" (Маркс К.. Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т.28. С. 424.). А вот заглавия разделов первой главы "Государства и революции" Ленина: "Государство - продукт непримиримости классовых противоречий", "Особые отрады вооруженных людей, тюрьмы и пр.", "Государство - орудие эксплуатации угнетенного класса". Известное резюме в лекции Ленина "О государстве" гласит:
"Государство-это есть машина для поддержания господства одного класса над другим" (Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т.39. С. 73.). История нашей государственности после смерти Ленина была постепенным превращением государства в средство массовых репрессий, полным огосударствлением общественной жизни. Переход от государства рабочего класса к общенародному государству означал изменение терминологии, но не существа дела, всеобщее огосударствление продолжалось, тоталитарная административно-командная система сохранялась.
Чтобы оценить марксистскую идею о государстве как орудии классового господства, нужно рассмотреть ее исторически. Тезис "История всех до сих пор существовавших обществ была историей борьбы классов", с которого начинается "Манифест Коммунистической партии" Маркса и Энгельса, - добротная научная гипотеза. Жаль только, что эту гипотезу, одну из возможных теорий общественного развития, мы превратили в единственную религиозную догму. Для середины XIX в., когда завершалось формирование "свободного" капитализма, когда обнаружилось новое противостояние общественных сил - буржуазии и пролетариата, - эта теория была истинной, она правильно отражала реальное положение вещей. И, можно думать, правильно предсказывала будущее. Последующее развитие истории подтвердило теорию классовой борьбы. Поляризация общественных сил, растущее относительное и абсолютное обнищание пролетариата, его первые политические выступления, использование буржуазией государства для подавления трудящихся - все эти факты получали научное объяснение в теории классовой борьбы и классовой сущности государства. Так продолжалось до победы социалистической революции в России. Сама революция может быть понята как подтверждение теории классовой борьбы. В плоть до победы Октябрьской революции объяснение государства как орудия подавления в руках господствующего класса соответствовало развитию истории.
После победы революции теорию государства нужно прослеживать на разных моделях. Социалистическое государство должно было начаться, по прогнозу Маркса и Энгельса, со слома буржуазной государственной машины, а затем войти в стадию "полугосударства" (термин Ленина) и впоследствии отмереть. Ничего этого по известным причинам не произошло. "Сравнительно короткий" (по прогнозу) период государства диктатуры пролетариата занял исторически неопределенный срок. Аппарат подавления, насилия, огромная бюрократия, все то, что ставило государство над обществом, сохранилось. И служил этот аппарат, вопреки прогнозам Маркса, Энгельса и Ленина, не рабочему классу, а верхушке партийно-государственного аппарата. Таким образом, объяснение государства как орудия насилия, подавления подтвердилось, хотя и в извращенном виде, на опыте нашего государства. Государство и после победы революции оказалось орудием подавления большинства народа.
Можно допустить, что наш опыт стал следствием извращения И. В. Сталиным идей марксизма. А если бы мы развивались другим, демократическим путем? Предполагать можно, что угодно, но история, как известно, не знает сослагательного наклонения. Факт остается фактом: в нашей стране государство сохранилось как орудие подавления народа. Результаты известны.
А теперь посмотрим, что стало с буржуазным государством, не сметенным социалистической революцией. Победа революции в России поставила вопрос о судьбе капитализма. Политический удар по капитализму был дополнен ударом экономическим - Великим кризисом и депрессией конца 20-х годов. И здесь выяснилось, что, вопреки предсказаниям Маркса и Энгельса, вопреки нашим надеждам (вспомните мечту об общем кризисе и загнивании капитализма), капитализм устоял. Более того, не только устоял, но и укрепился. Произошло то, чего не могли предположить классики и что, естественно, не может быть поставлено им в вину. Но то, что мы, живущие, не внесли, вопреки фактам, изменений в представления о капитализме, может и должно быть поставлено нам в вину.
Капитализм, чтобы устоять, оказался способным воспринять и внедрить прогрессивные идеи социализма о социальной защищенности человека. Вмешательство государства в экономику (теория Д. Кейнса, практика Ф. Рузвельта) вывело ее из депрессии. Были внедрены многочисленные средства защиты человека труда. Вместе с тем были сохранены свойственные капитализму мощные стимулы материальной заинтересованности. Тем самым, переняв комплекс социалистических (коллективистских, гуманистических) идей, капитализм значительно усилил демократический потенциал. Этому способствовал и разгром фашизма. В ряде крупных капиталистических стран долгое время у власти находились социал-демократы, в своей практической деятельности сочетавшие возможности капитализма с идеями социализма. То общество, которое сформировалось во многих развитых странах Запада после второй мировой войны и которое мы по-прежнему именовали капиталистическим, в действительности существенно отличалось от капитализма времени Маркса и Энгельса, и от империализма, который изучал Ленин.
Происшедшие изменения не могли не затронуть государство. Государственный механизм, как орудие управления делами общества, принципиальных изменений не претерпел - те же средства осуществления публичной власти, механизмы поддержания общественного порядка. Но содержание деятельности государства, его социальная направленность изменились существенно. Можно ли думать, что государство администрации Рузвельта или шведских социал-демократов - это орудие буржуазии для насильственного подавления рабочего класса? Объективный, непредвзятый взгляд на вещи требует отрицательного ответа (к сожалению, долгие годы мы не хотели или не решались дать такой ответ). В развитых западных демократиях в послевоенные годы государство все более становилось средством преодоления общественных противоречий не путем насилия и подавления, а путем достижения общественного компромисса. Отсюда и все более широкое использование таких общедемократических идей и институтов, как разделение властей, верховенство закона, плюрализм мнений, высокая роль суда, гласность и т. п. Все это, вместе взятое, позволило охарактеризовать государство как орудие и средство социального компромисса по содержанию и как правовое государство по форме.
А теперь обратимся к праву. В работах Маркса и Энгельса существуют десятки различных определений права, данных ими по разным поводам и на разных исторических рубежах. Общим для всех определений является подход к праву как к явлению, вторичному по отношению к экономическому базису, обусловленному материальными условиями жизни общества. Отличие других определений мы, канонизируя марксизм, попросту отбросили и взяли одно-единственное, данное в "Манифесте Коммунистической партии", где право определяется как возведенная в закон воля господствующего класса. Особое удобство подобного восприятия заключалось в возможности тесно связать государство и право на классовой основе и превратить их в единое средство классовой борьбы, средство подавления классовых противников. О классовом определении права можно сказать то же, что о классовом определении государства: оно хорошо соответствовало ситуации промышленного капитализма, обострению противостояния буржуазии и пролетариата, социальным потрясениям, завершившимся победой социалистической революции.
После победы революции, полагали Маркс, Энгельс и Ленин, право, как типичный продукт классового общества, будет постепенно отмирать. Этот прогноз по известным причинам не сбылся. В нашей стране последовательно усиливалась карательная сторона права, оно все больше использовалось как средство закабаления и подавления народа. Для тотальной командно-административной системы это естественно. Как естествен и выбор в качестве официальной научной доктрины определения права как системы норм, подкрепленной принудительной силой государства. Что касается содержания норм, то говорили и писали о воплощении в них воли рабочего класса, всех трудящихся, всего народа, а фактически нормы отражали волю партийно-государственного руководства. Классовые трактовки государства и права тесно смыкались.
Апологетическое отношение к марксистско-ленинской теории государства и права как к истине в последней инстанции, верной для всех времен и народов, должно быть преодолено. История, реальные факты развития общества показали ошибки этого учения. Но столь же неверным был бы и поворот к другой крайности, к признанию этого учения изначально ложным, ошибочным во всех своих оценках. Можно, видимо, утверждать, что марксистско-ленинское учение о государстве и праве соответствовало реальным фактам на определенном этапе развития общества в определенных странах. Конкретнее, оно соответствовало фактам в период обострения противоречий между трудом и капиталом в странах Западной Европы и России (ориентировочно с середины XIX в. до 20-х - 30-х гг. XX в.). Для научной теории столь длительный период соответствия фактам и правильного их предвидения нужно признать крупной заслугой. А дальше, с 20-х - 30-х гг. XX в. учение марксизма-ленинизма перестало соответствовать фактам, его прогноз развития общества разошелся с практикой. Марксистско-ленинская теория, как и многие другие теории, на определенном этапе внесла свой вклад в человеческую культуру, и должна была уступить место иным учениям, соответствующим новому этапу развития общества. Эти учения должны, видимо, учесть и использовать одни положения и оценки марксизма-ленинизма и отбросить другие. Таков естественный путь развития науки об обществе.
В современных условиях дело не может сводиться только к критике марксизма. Речь должна идти о формировании новых научных воззрений, которые соответствовали бы реалиям сегодняшнего дня и позволяли бы компетентно заглянуть в будущее.
Конечно, в поисках сегодняшнего и завтрашнего уровня правовой теории нам не уйти от характеристики сущности социализма как общественного строя. Но очень хотелось бы уйти от терминологических споров и нащупать подлинную суть проблемы.
В наиболее обобщенном виде представление о социализме - это представление об определенном устройстве общества, об определенных тенденциях общественного развития. Идея социализма насчитывает тысячелетия. В древние времена под первобытным социализмом, христианским социализмом подразумевались идеи обобществления, тенденции перехода к общественной собственности. (Отсюда и терминология: социум - общество, социальный, социалистический, в первую очередь общественный.) Но это в прошлом. Отсчет современных идей социализма следует вести со становления общества, основанного на юридической свободе человека-труженика.
Развитие общества отличают две тенденции. Первая тенденция - производственная. Она заключается во всемерном росте производительности труда, удовлетворении потребностей и получении прибыли. Вторая - человеческая, социальная. Она заключается в обеспечении интересов человека, его социальной защищенности. Можно, конечно, именовать первую тенденцию капиталистической, а вторую - социалистической, но от этого суть дела не меняется.
Производственная и социальная тенденции взаимно противоречивы, это противоречие охватывает много их конкретных проявлений. Наиболее полное и яркое проявление производственной тенденции - рынок, там подводятся итоги производственной деятельности. Так вот, рынок сам по себе не включает механизмов социальной защиты. И это обстоятельство, если его заранее не учесть, связано с противостоянием уже не тенденций, а тысяч людей, с общественными потрясениями. Переходя на язык классовых отношений, противостояние производственной и социальной тенденций - это противостояние буржуазии и пролетариата. Идеологическим отражением этого противостояния явилась теория научного социализма Маркса и Энгельса.
Основная идея Маркса и Энгельса заключалась в том, что социальное начало возобладает над производственным, что будут уничтожены частная собственность и рынок и обеспечено господство общественной собственности. Можно предположить, что в этом и состоит теоретическая уязвимость концепции. Если обществу по его природе присущи два начала, то уничтожение одного из них в пользу другого невозможно, ибо это приведет к гибели общества. Если к этому добавить массовые извращения теории в социалистических странах, преобладание насилия и репрессий, станет ясно, почему концепция Маркса осталась утопией.
Но марксизм не был, вопреки тому, что мы много лет утверждали, единственным воплощением социалистической идеи. Была и другая ветвь социализма - социал-демократия. Противоречие между марксизмом-ленинизмом и социал-демократией сформировалось на рубеже XIX и XX вв. и охватило практически весь XX век.
Для социал-демократов основой их взглядов было стремление к социальной защищенности человека труда, но не обязательно путем перехода к общественной собственности. Социал-демократия отказалась от требования непременного уничтожения капитализма, она поставила задачу сочетания производственного и социального начал, внедрение в капитализм социалистической идеи защищенности человека. И добилась, как известно, больших практических успехов.




Глава 2. Учения о праве и действительность
     1. Развитие цивилизации и право 

История права, хотя она намного короче, чем история человечества, насчитывает тысячелетия. Одни правовые системы сменяли другие. Очень часто на протяжении одного и того же периода истории соседствовали различные, подчас противоположные правовые системы. История права не однолинейна, произвол и тирания сменялись свободой и демократией, затем они уступали место новым формам подавления и новым формам свободы. Происходило это не только в глобальных масштабах, в рамках материков и континентов, но и в масштабах отдельно взятых стран и народов. С большей или меньшей уверенностью можно констатировать только одну глобальную тенденцию в развитии права - постепенное возрастание его роли в обществе.
История права изучается специальной научной дисциплиной (Настоятельно рекомендуем студентам исключительно богатый по содержанию и увлекательно написанный учебник проф. З.М. Черниловского "Всеобщая история государства и права". М., 1983.) . Кратко пересказать историю права - дело совершенно безнадежное. Наша задача иная- обратить внимание студентов на некоторые узловые моменты развития права (как законодательства, так и правовой мысли), дать студентам самое общее представление о сложности и противоречивости его истории. Эти материалы будут использованы для последующей обратной связи: от действительности, от конкретных реалий к научному обобщению, к правопониманию.
Начнем с глубины веков. В 1901 г. французские археологи обнаружили при раскопках недалеко от бывшего Вавилона базальтовый столб, покрытый клинописью. Н а столбе были записаны законы вавилонского царя Хаммурапи, жившего в XVIII в. до н.э. Были обнаружены и более древние кодификации, но менее полные, чем законник Хаммурапи. Самое поразительное в этом законнике, принятом около 4 тысяч лет назад, глубина правового регулирования, использование многих правовых механизмов, которые не утратили актуальности и поныне. Законник свидетельствует о значительной хозяйственной активности в древнем Вавилоне. В нормах законника подробно регулируются продажа земли и строений, аренда пахотного поля и сада, наем скота для работы в поле, заклад имущества при сделках займа. Для сделок купли-продажи законник предусматривал три условия действительности:
имущество не должно быть изъято из оборота; продавец должен быть действительным собственником вещи; оформление сделки должно происходить в присутствии свидетелей. Детально отрегулирован заем, предусмотрены подробные обязательства кредиторов и должников. Много места уделено семейному праву, закреплена власть мужа в семье. Предусмотрено наследование по закону и по завещанию. Достаточно суровые наказания предусмотрены за уголовные преступления. Словом, законник свидетельствует, что уже тысячи лет назад люди знали и использовали многочисленные, достаточно тонкие средства правового регулирования общественных отношений.
Законник Хаммурапи не уникален. До нас дошли древнеиндийские законы Ману, составленные на рубеже второго и первого тысячелетий до н.э. В то время основная масса арийского населения Индии жила в условиях патриархального быта. Тем не менее правовое регулирование достаточно сложно. Законы Ману предусматривали расчленение права собственности на землю между государством, общиной и частным хозяином. Эти законы уже знали так называемую приобретательскую давность и устанавливали 10-летний срок такой давности. Подробно регламентирован порядок заключения договоров, признаются недействительными сделки, заключенные с применением насилия или обмана. Урегулирован договор займа и определены максимальные размеры процентов. Законы Ману уделяют много внимания регулированию семейных отношений и последовательно проводят господство мужчины в семье. В уголовных установлениях различались умысел и неосторожность при совершении преступления, первое правонарушение и рецидив, тяжкое преступление и легкое. В процессуальных установлениях дается регулирование доказательств, их оценка, подробно описывается процедура опроса свидетелей. Итак, самая древняя история дает нам примеры подробного, разветвленного правового регулирования.
В истории древней Греции выдающимся памятником правовой культуры являются реформы Солона (VI в. до н.э.). Солон был избран на должность архонта в период острого противостояния богатых и бедных, когда бедняки оказались в большой задолженности по арендной плате за землю и отказывались платить долги. Солон, возможно, впервые в столь крупных масштабах осуществил с помощью правовых установлении социальный компромисс. С одной стороны, Солон отменил долговую кабалу и ликвидировал все земельные долги. Закладные камни были убраны с полей. Граждане Афин, ставшие рабами за долги, были отпущены на свободу. С другой стороны, Солон установил четкие имущественные цензы. Самые богатые были причислены к первому разряду, просто богатые - ко второму. Эти граждане получили право замещения важнейших постов, но архонтами и членами ареопага могли быть только представители первого разряда. Третий разряд составили граждане среднего достатка, все прочие были зачислены в ' четвертый разряд. Граждане первого разряда обязывались к поставкам в военное время, граждане второго разряда - служили в кавалерии, третьего - в тяжеловооруженной пехоте, четвертого - в легковооруженной пехоте. Разряд устанавливался по размеру годового дохода. Таким образом, на смену аристократическому делению общества Солон ввел имущественное деление. Впоследствии, спустя 90 лет после реформ Солона, в 509 г. до н.э. они были продолжены Клисфеном, окончательно отменившим деление граждан по родоплеменным признакам и установившим территориальное разделение.
Наибольший вклад в историю права древняя Греция внесла усилиями своих великих мыслителей, оставивших глубокие политические и правовые идеи. Греческие софисты уже в V - IV вв. до н.э. проводили различие между естественным правом, как заложенными от природы началами справедливости, и позитивными законами, реально действующими в обществе. По мнению Сократа, и естественное право, и позитивные законы опираются на единую основу - разумное начало. Таким путем Сократ хотел соединить в одно целое справедливость и закон.
Развернутое учение о государстве впервые в истории цивилизации дал греческий мыслитель Платон. Он выделил разные формы устройства государства: аристократия - правление лучших и благородных (эту форму Платон считал наилучшей); тимократия - правление военных; олигархия - правление богатых; демократия - правление свободных; тирания - худшая форма устройства государства.
Платон различал и разные виды правления: монархию, власть меньшинства и власть большинства. Свои теоретические конструкции он основывал на окружавших его исторических реалиях (так, тимократией он считал Спарту, демократией - Афины). Различие в видах государственного устройства Платон проводил и по роли законов: при одном виде государственного устройства над всеми стоят правители, а при другом - и правителям предписаны законы. На страже законов стоит правосудие. Однако правосудие, по Платону, не является самостоятельной властью в государстве, просто каждый правитель в определенных случаях выступает как судья.
Учение Платона о государстве и праве было продолжено и развито его учеником и критиком Аристотелем, одним из самых глубоких мыслителей в истории человечества. Государство, полагал Аристотель, является продуктом естественного развития. Государство представляет собой одну из форм человеческого общения, его высшую форму, оно охватывает более примитивные формы общения, такие, как семья или население. Человек по своей природе - существо политическое, и в государстве, как в политическом общении, природа человека получает естественное завершение. Форму государства Аристотель связывает с верховной властью. В этом смысле форма государства определяется числом властвующих (один, меньшинство, большинство). Формы государства могyr быть правильными и неправильными. Правильные формы - царская власть (один властитель), аристократия (власть меньшинства) и политая (власть большинства). Неправильные формы - соответственно тирания, олигархия и демократия. При правильных формах правители имеют в виду общую пользу, а при неправильных - личное благо.
В понимании права Аристотель, как и его великие предшественники, исходит из необходимости сочетания в праве справедливого и законного начал. Право олицетворяет собой справедливость и служит нормой отношений между людьми. Важнейшим качеством позитивного закона является, по Аристотелю, его соответствие справедливости и праву. Не может быть, полагал Аристотель, властвования вопреки праву, стремление к насильственному подчинению противоречит идее права.
Крупнейший этап в развитии правовой теории и правовой практики - римское право. Римскими юристами более двух тысячелетий назад были обоснованы и реализованы идеи, до сих пор входящие в основу правового регулирования общественных отношений. Римские юристы впервые обосновали деление права на публичное и частное. Согласно определению одного из крупнейших римских юристов Ульпиана (III в. до н.э.), к публичному праву принадлежат нормы о положении Римского государства как целого, к частному праву - нормы о положении отдельных лиц. Например, дороги, храмы считались объектами регулирования публичного права, а собственность, семья, наследство и др. - объектами регулирования частного права. Деление права на публичное и частное укоренилось в правовых традициях, прошло сквозь века и государства и существует до сих пор.
Римское право было сложным. Сложность его была адекватной развитым общественным отношениям. Римское право включало, во-первых, так называемое цивильное право. Сюда входили нормы первого кодификационного акта - Законов XII таблиц (середина V в. до н.э.), последующие постановления народных собраний, а также комментарии римских юристов к законам. Термин "цивильное" происходит от слова "цивитас", что значит "город", "городская община". Подразумевалось, что цивильное право - это права граждан. Впоследствии этот термин лег в основу термина "цивилистика", его назначение более узкое, он стал означать гражданское право, как область норм, регулирующих имущественные отношения. Цивильное право древнего Рима - это право писаное, применительно к современной терминологии - законодательство и практика его применения.
Во-вторых, римское право включало так называемое преторское право. Преторы в древнем Риме были крупными должностными лицами (сначала их было два, потом восемь). Одной из главных функций было разрешение судебных дел, коллегия преторов была высшей судебной инстанцией. Деятельность преторов была первой целенаправленной попыткой разрешить противоречия между стабильностью закона и динамикой развития общественных отношений. Не посягая на текст Законов XII таблиц, преторы нашли своеобразный путь их обхода. При вступлении в должность они издавали специальные эдикты. В них они стали постепенно отходить от текста законов и устанавливать правила, которыми должны были руководствоваться судьи при рассмотрении уголовных и гражданских дел. С течением времени преторский эдикт стал в Риме источником права, совокупность таких эдиктов образовала преторское право. Применительно к нашей терминологии - это руководящие указания судебной практике.
В-третьих, римское право включало "право народов". Оно включало нормы, традиции, обычаи других стран и территорий, сначала находившихся с Римом в торговых отношениях, а затем становившихся римскими провинциями. Это право отличалось большей гибкостью, с его помощью преодолевались устаревшие древнеримские правовые традиции. В современной правовой практике ближе всего к "праву народов" стоит международное частное право.
Такова в самых общих чертах сложная структура римского права. Нет необходимости раскрывать здесь богатейшее содержание этого права, ему посвящен специальный учебный курс. Скажем только, что в римском праве были представлены почти все правовые отрасли, но особого развития достигло гражданское право, регулирование имущественных отношений, прежде всего отношений собственности. По-видимому, этим объясняется непреходящая ценность римского права для будущих поколений.
В понятие право римские юристы непременно включали естественное право, как олицетворение начал добра и справедливости. Они проводили различие между естественным правом и позитивным правом, по полагали что в правовой реальности достигается их органическое единство. "Изучающему право, - писал Ульпиан, - надо прежде всего узнать, откуда происходит слово jus (право); оно получило свое название от Justitia (справедливость), ибо... право есть искусство добра и справедливости". В римском праве основные проблемы правовой теории и практики получили столь глубокое раскрытие, что оно составляет подлинную энциклопедию правовых знаний.
Следующий, после Древнего мира и античности, крупный исторический период в развитии цивилизации - Средние века. Этот период в истории Западной Европы охватывает более чем тысячелетнюю эпоху (V - XVI вв.) и обычно именуется феодализмом. На протяжении средних веков во всех сферах духовной жизни безраздельно господствовала церковь. Церковные догмы объявлялись непререкаемыми, даже юриспруденция находилась под контролем и опекой богословия. Право средних веков характеризуется пренебрежением к правам человека, расцветом инквизиционного процесса. Об этом убедительно рассказывается во всех учебниках по истории права.
И все же однозначно мрачная оценка средних веков была бы односторонней. На протяжении многих веков шла ожесточенная борьба между церковью и светской властью за руководящую роль в обществе. И в ходе этой борьбы появлялись отнюдь не реакционные правовые документы и правовые теории. Мы обращаем внимание на эту сторону истории, ибо она чаще всего остается в тени при характеристике средневековья.
Приведем только два примера. Первый пример практический. В 1215 г. в Англии, в условиях ожесточенной борьбы между королем и крупными феодалами, король Иоанн Безземельный был вынужден подписать "Великую Хартию вольностей". Главным положением хартии, сыгравшим роль основополагающего правового принципа, стало установление, что ни один свободный человек не может быть заключен в тюрьму, изгнан из страны, лишен имения, поставлен вне закона иначе, как по законному приговору, вынесенному судьями по законам страны. В этом тезисе заключено признание неприкосновенности личности, одно из главных прав человека.
Второй пример из сферы правовой теории. В XIII в ученый богослов, доминиканский монах Фома Аквинский (Аквинат) создал теологическую теорию, важной частью которой было учение о государстве и праве. И государство и право исходят от бога, создают и поддерживают общественный порядок, заведенный богом. Вечный Закон, как всеобщая основа права, установлен богом. Этот Вечный Закон воплощается, с одной стороны, в естественном законе, с другой стороны, в позитивном законе. Естественный закон воплощает вечные человеческие ценности и опирается на них. Позитивный закон - это конкретные нормы, которые могут силой и страхом побуждать людей соблюдать естественный закон, избегать зла и достигать добродетели. Если отделить теологическую окраску (не забудем, что Аквинат был монахом), то мы видим продолжение линии античных мыслителей и юристов на признание естественного права, прирожденных прав человека, и позитивного права, конкретных законов.
Средние века сменились Новой историей. Этот этап развития цивилизации принято называть становлением и развитием буржуазного общества (XVII - XIX вв.). Его общей чертой можно считать преодоление политической несвободы, стремление к юридической раскрепощенности людей, становление демократических тенденций и структур. В то же время это не означало освобождение человечества от противоречий, просто на смену одним противоречиям (сословным, кастовым) приходили другие (имущественные).
В сфере права этот период ознаменовался появлением глубоких прогрессивных идей и, соответственно, великих мыслителей. Гуго Гроций (1583 -1645) заложил теоретические основы международного права, основой международных отношений он считал не силу, но право и справедливость. Английские мыслители Т. Гоббс (1588 - 1679) и Д. Локк (1632 - 1704) и француз Ш. Монтескье (1689 - 1775) обосновали концепцию разделения властей Согласно этой концепции, во избежание тирании и злоупотребления властью государственная власть должна быть разделена между тремя ветвями - законодательной, исполнительной и судебной. При этом каждая власть не только независима и автономна, но определенным образом связана с другими властями, что обеспечивает их взаимное сдерживание (система сдержек и противовесов). Великие французские просветители Д. Дидро (1713 -1784), П. Гольбах (1723 -1789), К. Гельвеций (1715 - 1771), Ж. Руссо (1712 - 1778) создали теорию естественных прав человека. Согласно этой теории все люди рождаются свободными и равными в правах, государство создается путем общественного договора и деятельность его должна быть направлена, в первую очередь, на защиту прав людей. Великий философ И. Кант (1724 -1804) обосновал исходный нравственный и правовой принцип "категорического императива". Он гласит: "Поступай так, чтобы максима твоего поведения могла быть вместе с тем и принципом всеобщего законодательства". Иными словами, поступай по отношению к другим людям и обществу так, как ты хочешь, чтобы они поступали по отношению к тебе. Источник права и закона, истины и справедливости И. Кант видит в разумном начале. В учении гениального мыслителя-диалектика Г. Гегеля (1770 - 1831) теория государства и права занимает важное место. Гегель различал гражданское общество и государство. Гражданское общество - это совокупность сложившихся и реально существующих общественных отношений, это сфера социально-экономическая. Государство относится к сфере политической, в государстве Гегель видит осуществление идеи разума, свободы и права. Государство и право, по Гегелю, постоянно развиваются от простого к сложному, проходят разные этапы развертывания идеи, развиваются через раскрытие и снятие противоречий.
Мы назвали только самых великих. Созданный ими и их современниками и последователями идейный потенциал был использован в государственно-правовой практике. Укажем на самые примечательные явления в этой области.
Функционирование государства и права в наиболее развитых странах опирается на писаные конституции. Долгое время писаных конституций вообще не существовало, что соответствовало хаотическому состоянию систем и органов государственного управления. Первая попытка создания писаной конституции была предпринята О. Кромвелем. Однако после реставрации Стюартов англичане отбросили идею конституции и до сих пор не имеют ее как единого документа. (Известный политический деятель Пальмерстон говорил: "Я готов дать хорошую награду тому, кто принесет мне экземпляр английской конституции". Он хорошо знал, что ничем не рисковал.)
Но Англия стала исключением в развитии конституционного процесса. Постепенно конституции принимались в качестве основного закона государства, средоточия верховного права страны Этот процесс начался с принятия в 1787 г. Конституции США. Конституция США, вступившая в третий век своего существования, закрепила самые фундаментальные решения: механизм разделения властей (первоначальный текст Конституции) и права граждан (Билль о правах 1789 г. и первые 10 поправок к Конституции). Возможно, именно лаконичность американской Конституции и ее обращенность к самым главным проблемам государственно-правового устройства объясняют долговечность этого документа. А стабильность конституции, как известно, один из признаков стабильности общества Во Франции сразу после победы Революции были приняты Декларация прав человека и гражданина (1789) и Конституция (1791). А затем по примеру США и Франции конституции стали приниматься в других странах. Содержание конституций было различным, но главные вопросы - права человека и разделение властей - так или иначе решались во всех основных законах. Принятие Конституции всегда знаменовало новью этап в развитии общества и государства, всегда служило стабилизирующей основой. И сейчас конституции остаются высшими законами стран, юридической основой общественной жизни, базой законодательства.
Из отдельных правовых памятников назовем только два, на наш взгляд, наиболее примечательных. В Англии в 1679 г. был принят известный "Habeas corpus act". Его значение заключается в гарантиях против необоснованного лишения свободы Арест граждан ставится под жесткий судебный контроль, арестованным предоставляется безусловное право обращения к суду для проверки обоснованности ареста. Этот закон как гарантия свободы человека действует и сегодня. Его идеи были восприняты и реализованы в законодательстве многих стран.
В 1804 г. был введен в действие Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона), закрепивший систему свободных отношений между свободными людьми. Кодекс установил: юридическое равенство участников отношений, свободу договора- (разрешается делать все, что не запрещено законом), частную собственность на землю с ликвидацией феодальных ограничений, гражданский брак и право развода, освобождение гражданско-правовых отношений от вмешательства церкви. Идеи Кодекса Наполеона получили распространение во всем мире, сам же Наполеон говорил, что ставит введение и распространение этого Кодекса выше своих сорока побед. Итак, Новое время - новые идеи, новые правовые установления. Новейшая история охватывает вторую половину XIX в. и XX век. Это период интенсивного развития цивилизации, бурного научно-технического прогресса и больших общественных потрясений. В сфере государственно-правовых идей прежде всего нужно назвать появление и развитие марксизма. Марксизм не остался чистой теорией. Провозгласивший себя его преемником ленинизм стал основой социалистической системы, охватившей свыше 1/5 населения мира. Возникшая под влиянием марксизма социал-демократия сыграла важную роль в развитии передовых индустриальных стран Западной Европы. Известные теории естественного права и позитивизма получили свое продолжение в новых исторических условиях. Появились и оригинальные правовые теории - солидаризм, психологическая теория и др. В XX в. в США бурно развивается социологическая школа права, отдающая приоритет реальным отношениям, применению права на практике перед содержанием норм. Особого внимания заслуживает теория активного вмешательства государства в экономику, обоснованная известным английским экономистом Д. Кейнсом (1883-1946). Эта теория получила практическую реализацию в США, Западной Европе, Японии после Второй мировой войны. На рубеже 50-х - 60-х гг. XX в. появились идеи конвергенции (Д. Гелбрейт, Р. Арон и др.) о постепенном взаимопроникновении капитализма и социализма. Еще раньше в качестве реакции на демократические теории и демократическую практику сформировался фашизм как идеология и практика наиболее реакционных сил общества. Фашизм как идеология включает отказ от признания прав человека, приоритет государства перед человеком, подавление общественного плюрализма, шовинизм и расизм, признание войны нормальным средством разрешения противоречий между государствами. Практика фашизма общеизвестна, она унесла десятки миллионов человеческих жизней.
Из правовых реалий следует прежде всего назвать становление, развитие и кризис социалистического права и государства. После Второй мировой войны и разгрома фашизма произошли важные изменения в содержании права и деятельности государства, они все больше приобретали демократическую направленность. Во многих странах были приняты новые конституции с приоритетом прав человека. Можно думать, что основополагающую роль в этом процессе сыграла Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Международно-правовые документы приобретают все больший удельный вес в национальном правовом регулировании. В то же время последние десятилетия XX в. ознаменовались ростом фундаменталистских исламских тенденций (Иран, Ливия и др.), когда религиозные начала получают первенство перед светскими традициями.

Цель краткого исторического очерка, который вы только что прочли, - показать огромное разнообразие правовых теория и правовой практики. Путь к правопониманию состоит в выделении каких-то общих идей в безбрежном море правовых реалий. Для этого прежде всего нужно как-то сгруппировать эти реалии, выражаясь научным языком, классифицировать их. 


 2. Общественно-экономические формации и право 

В нашей стране в обществоведении в целом и в юридической науке в частности была общепринятой классификация этапов развития человечества по общественно-экономическим формациям. Соответственно история человечества распадалась на первобытнообщинный строй, рабовладение, феодализм, капитализм и коммунизм (две фазы). Эта классификация охватывала и юриспруденцию. При изучении истории государства и права последовательно рассматривались рабовладельческий тип государства и права (в первобытнообщинном строе их не было), феодальный, буржуазный и социалистический типы (при коммунизме государства и права не будет). Достоинства формационной классификации заключаются в ее четкости и ясности. Каждый тип государства и права имеет исторические рамки. Каждый тип государства и права определяется классовым содержанием, что тесно увязывается с классовым предназначением государства и права, пониманием их как орудий и средства в руках господствующего класса для подавления классовых противников. Меняется господствующий класс - меняется тип государства и права.
Однако классификация по формации имеет много недостатков. И прежде всего с точки зрения соответствия фактам. Простая и четкая формационная классификация, увы, разошлась со сложностью и противоречивостью жизненных ситуаций. Далеко не все страны (не только в Азии, Африке и Америке, но даже и в Европе) прошли в своем развитии все те стадии, которые выделяет марксистское учение.
Далее, одни и те же правовые системы и идеи выходили за пределы определенной формации и охватывали разные формации, достаточно указать в качестве примера на римское право или идею естественного права. С другой стороны, в пределах одной и той же формации оказывались разные правовые системы, например системы общего права и романо-германского права в США, Англии и Западной Европе. Наконец, основной тезис о классовом содержании государства и права определенной формации также оказался уязвимым с точки зрения соответствия фактам. Еще в Афинах и Древнем Риме внутри класса рабовладельцев формировались столь различные интересы, что они влекли за собой кардинальные изменения в государстве и праве. Еще резче это несоответствие проявляется в современных условиях. Можно ли говорить, что демократическое государство и право, с одной стороны, и фашизм - с другой, соответствуют интересам одного и того же класса? А ведь с точки зрения формационной классификации и буржуазная демократия, и фашизм присущи капиталистической формации. Можно ли считать, что современные государство и право в развитых странах Западной Европы, особенно таких, как Швеция, Нидерланды, служат только интересам буржуазии и противостоят интересам трудящихся? Разумеется, нет. По-видимому, классовый признак, это основной признак той или иной формации, оказывается столь общим, что не позволяет использовать его в качестве классификационного фактора. В полной мере это относится и к классификации государства и права. 




3. Современные правовые системы 

Формационная классификация имеет с точки зрения юридической науки еще и тот недостаток, что она "раскладывает по полочкам" все общественные явления в целом и потому не учитывает специфических особенностей права. Теория права заинтересована в такой классификации, которая учитывала бы характер и существо права как специфического общественного явления и исходила бы из особенностей права. Гораздо ближе к потребностям права вычленение правовых систем, осуществленное наукой сравнительного права. Лучше всего такая классификация проведена известным компаративистом Р. Давидом (Давид Р. Основные правовые системы современности М , 1988.). Он выделил следующие правовые системы (или, как он выражался, правовые семьи): романо-германскую систему, систему общего права, социалистическую систему и систему религиозного и традиционного права. В качестве классификационных критериев были использованы прежде всего источники права и методы работы юристов (законодателей и судей), далее принципы права и его структура. Естественно, такая классификация приспособлена именно к праву, создана для права, поэтому она может быть использована для поиска правопонимания.
Романо-германская система в основном базируется на кодексах, на подробном и разветвленном централизованном законодательном регулировании. На первый план выдвинуты правовые нормы, которые рассматриваются как обязательные правила поведения, отвечающие требованиям справедливости. Основная цель юридической науки и практики - правильно найти содержание этих норм и через них обеспечить желательное для общества регулирование отношений людей. Применение права, осуществление правосудия занимают в этой системе подчиненное место, отсюда и ограниченная роль судебной практики.
Романо-германская система возникла в Европе. Она сложилась в результате усилий европейских университетов, которые, опираясь на догму римского права, сформировали начиная с XII - XIII вв. юридическую науку и юридическую практику. Эта система распространилась на континентальную Западную Европу, ее позаимствовали и многие другие страны мира.
Система общего права включает право Англии и других стран, взявших английское право за образец. Общее право было создано судьями, разрешавшими конкретные конфликтные ситуации. В системе общего права сама норма права гораздо менее абстрактна, чем в романо-германской системе. Здесь норма права направлена не столько на создание общего правила поведения, сколько на разрешение конкретного дела. Здесь норма ориентирована на настоящее, на вполне определенную ситуацию и, в гораздо меньшей степени, на будущее, на относительно неопределенную, предполагаемую ситуацию.
Система общего права ставит судебный прецедент на один уровень с законом, она почти на знает кодексов (функционируют отдельные законы, принятые по конкретным поводам), но придает огромное значение судебной практике. Число судебных прецедентов, подлежащих применению на практике, исчисляется в Англии сотнями тысяч (от 300 до 500 тыс.). Помимо них имеется не менее 3 тыс. законов. В США прецедент имеет несколько меньшее применение в судах, чем в Англии, однако и здесь издается ежегодно 350 томов судебных решении, которые могут быть использованы в качестве прецедента (Черниловскич З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1983. С. 365 - 366.).
Родина и центр системы общего права - Англия. Эта система распространялась вместе с английской колонизацией, широкое применение система общего права получила в США и Канаде. Вместе с тем в этих странах много специфических отличий. Частично общее право было воспринято в Индии и в некоторых мусульманских странах.
Социалистическая система была выделена в науке сравнительного права по ее целевой направленности. Здесь право рассматривалось как орудие и средство революционного преобразования общества, создания нового порядка. Эта система охватывала бывший СССР и европейские социалистические страны. По юридическим признакам эта система более близка к романо-германской системе.
Религиозные системы существуют во многих странах. Р. Давид пишет об этих системах: "Можно даже усомниться в том, что они являются правом. В большинстве из них, если не во всех, акцент делается на обязанности, которые возлагаются на праведного человека, а понятие субъективного права отсутствует. Термин "право" употребляется в этих системах только за отсутствием лучшего термина" ( Давид Р. Указ. соч. С. 44 - 45.). Самая крупная из религиозных систем - мусульманское право, меньшее распространение имеет индусское право.
Классификация права по системам имеет очевидные достоинства, она хорошо приспособлена к потребностям правовой науки и практики. Но и у этой классификации есть недостатки. Прежде всего Р. Давиду и его сторонникам не удалось провести классификацию по единому критерию, единому основанию. Социалистическая и религиозная системы выделены по содержанию правового регулирования, а романо-гсрманская и общая системы - по юридико-техническим признакам. Собственно правовая цель, которую ставит эта классификация, достигается только при выделении романо-германской и общей систем права. Для изучения права эта классификация превосходна, но для поиска правопонимания ее использование ограничено. 




4. Политические режимы и право 

Возможна и очень перспективна для права классификация по политическим и правовым режимам. Такая классификация более всего приспособлена к нуждам политологии, к выявлению особенностей государства. Но ввиду теснейшей связи государства и права она, повторяем, весьма интересна для правоведения. Речь идет о разделении политических и правовых режимов на демократические и тоталитарные. Подобная классификация достаточно представительна по охвату, поскольку демократические и тоталитарные общества существовали на протяжении всей истории государства и права, начиная с древнего мира вплоть до современности.
Критериев противостояния тоталитаризма и демократии много. В истории цивилизации, в истории каждой страны и каждого народа черты тоталитаризма и демократии часто переплетаются, тоталитарные и демократические режимы в чистом виде встречаются редко. Смысл научного подхода состоит не в том, чтобы заклеймить одни режимы как тоталитарные, а другие вознести как демократические. Научный подход состоит в выявлении характерных черт тоталитаризма и демократии с тем, чтобы, опираясь на эти черты, объяснить и предугадать процессы общественного развития. Для правоведения такой подход состоит в том, чтобы выявить роль и место права в тоталитарных и демократических режимах и отсюда подойти к раскрытию сущности права.
Наиболее общим критерием различия тоталитаризма и демократии следует признать стремление к единообразию, унификации общества при тоталитаризме и возрастающую дифференциацию общества при демократических режимах. Тоталитарные режимы всегда стремятся подогнать людей "под одну гребенку", добиться ситуации "все как один". Отсюда лозунги о движении к социальной однородности, к сближению классов, групп населения, наций и т.д. Отсюда и простота управления в тоталитарном обществе, высокий уровень подчинения и дисциплинированности. Правда, история цивилизации убедительно свидетельствует, что тенденция к единообразию расходится с челове ческой природой. Люди по природе своей различны, и добиваться их единства - значит вступать в противоречие с самой природой человека. Тем не менее та же история убедительно свидетельствует, что на всех поворотах развития цивилизации попытки унифицировать людей предпринимались, предпринимаются и будут предприниматься, ибо в этих попытках сконцентрировано стремление подчинить общество властям, добиться четкого и беспрекословного повиновения.
Демократические режимы опираются на дифференциацию людей в обществе, исходят из такой дифференциации. По мере развития общества дифференциация в нем усиливается, оно становится все труднее управляемым. В демократических режимах функционируют сложные механизмы управления, которые имеют целью не столько подчинить людей властям, сколько учесть и скоординировать различные интересы. Итак, тоталитарный режим основывается на единстве и стремлении к одинаковости, демократический режим - на различиях и стремлении учесть эти различия.
Противостояние тоталитаризма и демократии охватывает естественно сферу экономики, имущественных отношений. В тоталитарных режимах преобладает государственное регулирование экономики, централизованное директивное планирование, приоритетной является государственная собственность, а иногда она оказывается и единственной. В соотношении гражданского общества и государства последнему принадлежит решающая роль. Государство вслед за вмешательством в экономику активно вмешивается и в другие стороны общественной жизни. Из слуги гражданского общества государство превращается в его господина. Право в этих режимах используется в качестве жесткого и директивного регулятора общественных отношений, в качестве ограничителя свободы. Вместе с тем концентрированное и целеустремленное государственное руководство экономикой позволяет в отдельных случаях добиваться экономических успехов, особенно в области милитаризации. Правда, история свидетельствует, что экономический подъем носит при этих условиях скорее характер исключения, чем общего правила, и непременно сменяется длительным экономическим спадом.
В демократических режимах государственное вмешательство в экономику и общественную жизнь остается ограниченным, приоритетной является частная собственность. Государственное планирование экономики применяется в малых масштабах либо вообще отсутствует, активно поддерживается предпринимательство. В соотношении гражданского общества и государства первому принадлежит решающая роль, государство обслуживает потребности гражданского общества. Право используется для определения "правил игры", оно определяет рамки, в пределах которых гарантируется свобода поведения участников общественных отношений. В целом демократические режимы обеспечивают систему условии и стимулов для поступательного развития экономики.
Тоталитаризм и демократия противостоят по характеру и формам осуществления государственной власти. Тоталитаризм отличает концентрация государственной (политической) власти в одних руках. Это не законодательная, не исполнительная и не судебная власть, а власть стоящей за ними одной партии, узкой группы людей, а часто и одного человека (харизма). Внешне такая власть чаще всего концентрируется в исполнительных органах, законодательство носит формальный характер (облечение в необходимую форму заранее принятых решений), судебная юрисдикция сведена к минимуму. В стране и обществе функционирует однопартийная система, партия является скелетом всех государственных органов, она активно вмешивается во все стороны государственной и общественной жизни и предопределяет все важные решения как государственных органов, так и общественных организаций. Право утрачивает самостоятельную ценность, оно становится лишь средством проведения государственной полигики, орудием в руках государства.
Демократию отличает проведение принципа разделения властей. Ни одна из властей - ни законодательная, ни исполнительная, ни судебная - не является главной, нет и подчинения властей. Власти, с одной стороны, автономны и независимы, с другой стороны, тесно взаимосвязаны (системы сдержек и противовесов). Как правило, присутствует высокая роль суда, велик авторитет судебной власти как власти примирительной, объективной, устраняющей и разрешающей общественные противоречия. В обществе функционирует многопартийная система. При этом партии выступают не в качестве субъектов власти, а как механизмы формирования органов власти, главная область деятельности политических партий - участие в выборах. Определенная партийная принадлежность того или иного кандидата свидетельствует о его приверженности программным целям этой партии и дает избирателям четкое представление о его будущей деятельности в случае избрания в государственные органы. Право и его внутренние ценности в значительной степени определяют деятельность властей, в этом смысле можно говорить о приоритетном положении права перед государством, о правовом государстве.Тоталитаризм характеризуется господством одной идеологии, общественным монизмом, демократия - деидеологизированностью общественной жизни, общественным плюрализмом, конкуренцией разных идеологий.
И наконец, еще одна сфера противостояния тоталитаризма и демократии, пожалуй, самая важная сфера. Речь вдет о месте человека в обществе. При тоталитаризме обществу отдается приоритет перед отдельным человеком. Индивид используется в качестве строителя общего дела, "винтика" в общественном механизме. Отсюда и правовые следствия. Права человека не обеспечиваются, их предоставление носит патерналистский характер (в качестве доброхотного даяния общества и государства). Демократия означает приоритет человека, индивида в обществе. Человек - мера всех вещей, все общественные проблемы рассматриваются через призму человеческой личности, обеспечивается индивидуальная свобода человека, отсюда и правовые следствия. Права человека изначальны, государство и законодатель обязаны их провозгласить, соблюдать и защищать. Решающая роль в защите прав человека принадлежит суду.
Таковы общие черты противостояния тоталитаризма и демократии. Характеристика того или иного режима как тоталитарного или демократического -дело достаточно сложное. Критерии противостояния, о которых вы только что прочли, не срабатывают как однозначный определитель. Каждый режим, каждая страна на каждом историческом этапе сочетают в себе элементы тоталитаризма и демократии, в чистом виде эти противоположные режимы просто не существуют. Далее, как оценить те или иные черты режима? Судить о них только по текстам писаных правовых документов - конституций, законов, постановлений - быио бы явно недостаточно. Очень важно иметь ясное представление о реальной практике той или иной страны, о том, насколько полно претворяются и вообще претворяются ли правовые предначертания в реальную практику. При любом тоталитарном режиме вы не прочтете в законах и указах о концентрации власти в одних руках, о пренебрежении правами человека или о подавлении инакомыслия. Каждое государство, каждый режим стремятся придать себе демократическое обличье. И только реальная практика, то, что происходит в действительности, позволяют судить о том, насколько демократия реальна или "бумажна". Для правовой теории этот тезис имеет особое значение. Характеристика права не может быть сведена к характеристике только текстов нормативных актов, она должна учитывать и реальную практику применения. Мы еще будем много раз возвращаться к этому подходу. Наконец, отмеченные черты противостояния тоталитаризма и демократии - это именно общие черты. Они могут быть дополнены и реально дополняются специфическими особенностями отдельных стран. Так, история и практика нашей страны дополнили общие черты тоталиризма такими особенностями, как уничтожение частной собственности, подавление религии.

Итак, мы рассмотрели теоретические и практические подходы к правопониманию. Теория - обилие научных представлений о праве, практика - многообразие правовой реальности, богатейшая история права. И теперь, опираясь на эти подходы, подойдем к самому правопониманию. 



Глава 3. Определение понятия права 
     1. Что есть право? 

Мы начали с того, что при любом подходе право представляет собой систему общественного порядка. Этот тезис мы признали очевидным. Но углубление в существо проблемы - каковы основания этого порядка? в каких формах он воплощается? - оказалось достаточно сложным. Мы столкнулись не только с разными теоретическими подходами, но и с огромным разнообразием правовых реалий.
Мы постарались свести обилие фактов в систему, классифицировать их. Всякая научная добросовестная классификация позволяет сгруппировать правовые реалии и с большей или меньшей определенностью выявить их отличительные особенности. Но это еще не теория права, а только приближение к ней. Внутри каждой классификационной группы остается значительное различие индивидуальных правовых систем каждой страны. И если считать уровень права в обществе в целом категорией общей, а уровень права внутри той или иной классификационной группы категорией особенной, то уровень права каждой страны является категорией единичной. И только на этом последнем уровне правовая система проявляет себя целиком и полностью со всеми своими индивидуальными неповторимыми особенностями. Помимо факторов, учитываемых в той или иной классификации, на формирование права каждой страны оказывают влияние десятки иных факторов: состояние и уровень развития экономики, национальный состав, уровень политической и правовой культуры населения, отношение к религии, геополитические факторы, исторические факторы и многие другие. Вспомни те, что мы говорили о методологии теории права ( 2 вводной главы). Речь шла об учете в развитии права исторического, национального, религиозного, культурного и других факторов. И мы уже имели возможность убедиться на исторических примерах в активном влиянии этих факторов. Поэтому право каждой страны индивидуально и неповторимо. Значит, и объяснение права, теория права каждой страны имеет индивидуальные особенности. Стремясь к сопоставлению теории права и правовых реалий, мы естественно пришли к праву каждой страны, основе основ правовых реалий. В ходе дальнейшего изложения постараемся изложить представления о теории права прежде всего нашей страны.
Но это отнюдь не значит, что теория права возможна только на уровне каждой страны. Этот уровень - необходимая основа теории, но не ее завершение. Опираясь на индивидуальные особенности права каждой страны, т.е. спустившись от общего и особенного к единичному, теория далее может и должна проделать обратный путь - от единичного к особенному и общему.
Чем дальше от конкретики каждой правовой системы каждой страны, тем более общий вид приобретает теория. Она должна вобрать в себя только общие черты, но не противоречия и особенности отдельных стран. Попытаемся перейти к формулировке самых общих положений теории права, к формулировке правопонимания.
Напомним еще раз, что единого для всех времен и народов ответа на этот вопрос нет. Представления о праве изменчивы, как изменчиво само право. Многообразие правовых реалий порождало и многообразие научных теорий. И сегодня сущность права нужно искать с позиций современной правовой действительности.
На современном этапе человеческой истории (имеется в виду XX век) противостоят два подхода к общественным явлениям, в том числе к государству и праву. 
Первый подход: государство и право - симптомы расколотого общества, орудия насилия, средства подавления. В международном плане логическое продолжение такого подхода - тезис о расколе мира на два лагеря, о борьбе лагерей по принципу кто - кого, о постоянном усилении конфронтации. При таком подходе классовые интересы превалируют над общенародными, национальные - над общечеловеческими, словом, частные - над общими. 
Второй подход: государство и право - средства общественного компромисса, орудия снятия общественных противоречий, механизмы управления общественными делами. При таком подходе общенародные интересы превалируют над классовыми, общечеловеческие - над национальными, словом, общие - над частными.
Противоречие отнюдь не теоретическое. В теории лишь отражалось противоречие путей развития общества. Первый теоретический подход опирался на практику одних стран и был верен для них, верен в том смысле, что адекватно отражал общественную практику, соответствовал ей. Второй был верен для других стран и их практического опыта.
Какой же подход можно признать верным для интересов и потребностей человечества в целом в наши дни? С помощью только теоретических выкладок, противопоставлений разных конструкций и цитат ответ, видимо, не может быть найден.
Основной ориентир в этом вопросе определяет новый виток в развитии производительных сил. Человечество поднялось (или опустилось) до открытия массовых средств уничтожения. Появилась угроза человеческой цивилизации. Другая реальная угроза - массовое отравление окружающей среды, потенциальная экологическая катастрофа. Путь противостояния, конфронтации, борьбы на уничтожение по принципу кто - кого, использования средств насилия безусловно привел бы к краху цивилизации. Человечество, чтобы выжить, должно было найти путь к компромиссам, ибо продолжение амбиций отдельных политических блоков, государств, классов грозило катастрофой с гибельными последствиями. В этих условиях единственным разумным выходом, достойным человеческого рода, должно стать появление и формирование неконфронтационного мышления. Суть этого мышления - приоритет общечеловеческих интересов над частными, неуклонное стремление к договоренностям, к общественным компромиссам. Согласно новому мышлению в международном плане государства рассматриваются как носители народных (национальных), а не классовых интересов. И во внутреннем плане государство и право должны выступать как орудия и средства согласия, компромисса, уступок, но не как средства насилия, подчинения, слома и уничтожения. Именно ход развития человеческой истории со всей очевидностью приводит к такому выводу.
Значение этого вывода не нужно ни преувеличивать, ни преуменьшать. Это не аксиома для всех времен и народов. Это вывод для сегодняшнего и обозримого на будущее этапа цивилизации. В прошлом для такого вывода, возможно, не было оснований. И в будущем, с появлением новых мощных факторов развития человеческой истории, которые сегодня нельзя предвидеть, этот вывод может быть, конечно, изменен. Если государство и право - это механизмы управления делами общества, то каково само общество, таков и этот механизм. Изменяется общество, изменяются государство и право.
Признание в современном цивилизованном государстве и праве орудий социального компромисса не означает, что в нынешнем обществе отсутствуют социальные противоречия. Они сохраняются, подчас довольно острые (и в России, и на Западе), причем на смену одним противоречиям, которые удается преодолеть, приходят другие, ранее неизвестные. Тем больше оснований для формирования из государственного и правового механизма орудия социального компромисса для преодоления этих противоречий.
Будучи орудием социального компромисса, государство тем не менее не может отказаться от использования принуждения и насилия. Достижение компромисса, согласия в обществе должно иметь место при поиске тех или иных государственных решений. Если они достигнуты и решение государства опирается на согласие общества, то это решение проводится в жизнь, как правило, без конфликтов и эксцессов (разумеется, это зависит и от уровня политической и правовой культуры общества). Но при необходимости, в интересах обеспечения общественного порядка, принуждение возможно, а иногда и необходимо.
Правильное понимание государства предполагает не отрицание присущих ему функций подавления, а видение их второстепенного характера и выдвижение на первый план задач достижения согласия, общественного компромисса.
Особое значение имеет этот вопрос для выяснения сущности права. При любом подходе к праву в нем признается определенный общественный порядок, право выступает в качестве общественного средства, обеспечивающего порядок в обществе.
Также несомненна и специфика права как общественного регулятора: оно выделяется своей обязательностью для членов общества, правовые установления обладают потенциальной принудительной силой. Этот момент очень важен для выяснения сущности права. Обязательность права - его необходимое качество, без обязательности право утрачивает свою индивидуальную определенность среди других регуляторов. О природе такой обязательности можно спорить, но само это качество отрицать нельзя, без обязательности права нет.
Но за обязательностью следует возможность принуждения. Значит, и возможность подавления, насилия? Значит, сама сущность права делает необходимым признание его средством подавления и насилия? Это один из самых принципиальных вопросов, и он требует четкого ответа.
Ответ заключается в том, что принуждение многообразно. Оно может заключаться в мерах морального воздействия и в юридических мерах. Юридическая ответственность также неоднородна, она включает гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые меры воздействия (при изучении специальных дисциплин вы подробно изучите эти меры воздействия). Юридическая ответственность не равнозначна подавлению и насилию. Подавление и насилие подразумевают применение уголовных и жестких административных мер (таких, например, как депортация) и даже в широком, массовом масштабе. Следовательно, разница не в наличии или отсутствии принуждения, а в мере такого принуждения. Понимание и использование права главным образом в качестве средства насилия и подавления неразрывно связано с деятельностью государства как орудия насилия и подавления. Если же государство выступает в качестве орудия социального компромисса и общественного согласия, то аналогичный характер имеет и право. Это не исключает принуждения, но не в форме подавления и насилия.
Противостояние двух концепций государства и права не может быть однозначно решено в пользу одной из них.
Повторяем, это вопрос не теории, а общественной практики. И пока практически существуют государства подавления и насилия, в том числе тоталитарные государства, хотя их число неуклонно уменьшается, до тех пор с необходимостью существует и соответствующая теория. Но развитие человеческой цивилизации все больше и больше отходит от конфронтации людей и народов и приходит к их сосуществованию, согласию, компромиссу, словом, к демократическому обществу, демократическому государству и праву. Соответственно преобладающее значение и в теории получает признание в государстве и праве средств общественного согласия, компромисса. С этой точки зрения право является системой общественного порядка, основанной на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компромиссах. Право сохраняет элемент потенциального принуждения, но этот элемент играет второстепенную роль и при необходимости осуществляется ненасильственным путем.
Итак, на современном этапе развития общества существо права определяет социальный компромисс, общественное согласие как основа общественного порядка. После констатации этого нам следует выяснить, как проявляется эта сущность вовне: в идеях, нормах или общественных отношениях? Мы уже отмечали, что три наиболее крупные школы права давали различные ответы на этот вопрос. Чтобы приблизиться к истине, следует, видимо, сопоставить конструкции этих школ не столько друг с другом, сколько с фактами правовой действительности.
Для нормативной теории право - это прежде всего нормы, а для некоторых разновидностей нормативизма - только нормы. Краеугольный камень нормативизма - совпадение права и закона. Любой закон является правовым. Законы создаются государством, все, что создает государство, верно и правомерно. Эта теория является апологией сильного государства, "железного" порядка в обществе, основанного на строгом следовании закону. В периоды становления централизма, преодоления раздробленности такая теория может сыграть (и реально играет) прогрессивную роль. Но, исходя из легитимности государственной власти как таковой, эта теория не учитывает содержания деятельности этой власти. Верен и хорош любой закон, независимо от его содержания. Практически исключается плюрализм в обществе, сводится на нет разделение властей, поскольку эти институты расшатывают непререкаемое подчинение власти. В самой нормативной теории и модели общества, которую она обосновывает, заключена потенциальная возможность тоталитаризма. История свидетельствует, что эта возможность не раз претворялась в действительность.
Для социологической теории право - это в первую очередь конкретика, реальность, подлинные общественные отношения и правовые отношения как их часть. Право - это то, что фактически складывается в жизни, то, что делает судья. Качество права, его внутреннее содержание не имеют решающего значения, любая судебная практика есть право. Эта теория хорошо согласуется с ослаблением директивной роли государства, с ограничением вмешательства государства в экономику, с децентрализацией управления. Она также хорошо согласуется с плюрализмом в обществе, с разделением властей, обосновывает высокую роль суда. В ней заложен очевидный демократический, антитоталитарный импульс. Вместе с тем, если не найти разумных пределов плюрализма и децентрализации, общество может быть дезорганизовано. Социологическая теория и соответствующая ей модель общества подразумевают высокий уровень политической и правовой культуры. Наиболее яркое проявление этой теории - системы общего права в США и Англии.
Для ценностной школы право олицетворяет прежде всего глубокую идею. Это может быть идея общественного договора, общественной солидарности, социального компромисса, равенства, справедливости и др. Эта идея может претворяться в правовые нормы, в законы, в общественные отношения. Но может и не претворяться. Отсюда различие между правом и законом. Закон, воплощающий правовую идею, правовое начало, - это правовой закон. Если закон такой идеи не воплощает, значит, он не правовой. Правовое начало, правовая идея - критерий для законодателя, для функционирования публичной власти. По практическим ситуациям и практическим последствиям эта теория близка социологической. Она несет в себе сильное демократическое гуманитарное начало, подразумевает общественный плюрализм, разделение властей. Она свойственна идеологически здоровому обществу с развитой общей и правовой культурой. Эти черты необходимы в качестве гарантии от дестабилизации общества.
Можно ли найти какую-либо обобщающую конструкцию, способную синтезировать три разных подхода к праву? Теоретически говоря, такая задача разрешима. Следует попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет. А объединяет их представление о праве как системе общественного порядка. Таким образом, мы вернемся к исходной идее. Но так обстоит дело только в глобальном плане.
А если вести поиск в пределах конкретной страны, конкретной правовой материи и в достаточно узкий период времени, т.е. если попытаться найти определение права не для всех стран и народов, а достаточно конкретную истину, то результат может быть иным. Тогда окажется возможным построить на базе определенных исторических реалий теоретическую конструкцию, объединяющую подходы разных школ и опирающуюся на конкретную правовую действительность. Вот почему трудно ожидать от теории общего для всех стран мира правопонимания. Об этом же свидетельствует и современная правовая литература. Но один обобщающий вывод для современного этапа цивилизации все же может быть сделан. Вывод этот заключается в представлениях о праве, правопорядке как средстве общественного согласия, социального компромисса. А дальше - различия.
В следующих разделах и главах мы попробуем построить теорию права применительно к современной практике и современным потребностям нашей страны. 


 2. Некоторые следствия 

Соотношение права и государства. Близость исторических судеб права и государства, близость их роли в обществе известны и понятны. Если право - определенный порядок в обществе, то оно не может не опираться на государство как на механизм, который формирует и поддерживает этот порядок. Понимание права как общественного согласия, социального компромисса обусловливает и понимание государства как институционной основы такого компромисса. Точно так же, если видеть в праве средство насилия и подавления, то и государство нужно будет понимать как орудие насилия и подавления. Право и государство тесно и органично связаны.
Кому принадлежит приоритет в этой связке? Вопрос отнюдь не только теоретический. Его сугубо практическое значение состоит в том, связано ли государство правом, распространяется ли на государство и его органы управления установленный в обществе порядок, либо оно (государство) может по своему усмотрению изменить этот порядок.
Ответить на этот вопрос, исходя только из самого общего определения права как средства компромисса, невозможно. Потребуется более глубокое проникновение в суть проблемы, так как в зависимости от того, чему отдается приоритет в определении права - идеям, нормам или реальным отношениям, зависят и представления о соотношении права и государства.
Если исходить из нормативного понимания права, сводящего право к нормам, то в соотношении право - государство ведущая, главная роль принадлежит государству. Это естественно. Правовые нормы издаются государством, отсюда и подчиненное отношение права, как системы норм, к государству, творцу этих норм. Об обусловленности государства правом при таком подходе говорить не приходится: если что-либо в праве не устраивает государство (его органы), то правовые нормы просто изменяются.
Если исходить из социологического понимания права, где право понимается как реально сложившиеся отношения (право - это то, что делает судья), то право и государство оказываются на равном уровне, "в равных весовых категориях". При таком понимании право формируется как через государство (законы), так и в фактически складывающихся отношениях людей. Как право не предопределяется государством, поскольку право складывается и минуя государство, так и государство не связано правом, поскольку право формируется и через посредство государства.
Наконец, если исходить из ценностного понимания права, согласно которому содержание права составляют общечеловеческие идейные ценности, то можно говорить о приоритете права перед государством. Государство не произвольно в установлении правовых норм, оно связано идейным содержанием права; далеко не все законы, принятые государством, оказываются правовыми. Именно при таком понимании права, когда оно приобретает приоритет перед государством, можно говорить о правовом государстве. Определяющий содержательный признак правового государства - связанность государства правом. Вовне этот содержательный признак проявляется, по крайней мере, в двух важнейших ипостасях. Во-первых, основное направление деятельности правового государства состоит в закреплении и обеспечении прав человека (идея приоритета человека перед обществом и государством) и, во-вторых, в последовательном проведении разделения властей (идея предотвращения тирании, демократической организации государственной власти). О практическом претворении этих принципов в нашей российской действительности мы будем говорить позже, когда речь пойдет о теории, российского права (см. главы 9 и 10).
О прошлом и будущем права. История права, хотя и насчитывает многие тысячелетия, все же гораздо короче истории человечества. Многие тысячелетия (при так называемом первобытнообщинном строе) люди не знали ни права, ни государства. Человеческие отношения в те далекие времена были столь просты, что складывались сами по себе, в силу традиций и обычаев, и не требовали особой регламентации. По мере усложнения общественных отношений потребовалась их специальная регламентация, в связи с чем возникло право. Потребовался и специальный, отделенный от общества аппарат профессионального управления, что вызвало появление государства.
Что явилось определяющим признаком усложнения общественных отношений, породившего право и государство"^ По-видимому, дифференциация общества, выделение в нем групп людей с разными, подчас противоречивыми интересами. Ф. Энгельс, а вслед за ним В. Ленин объясняли происхождение права и государства непримиримостью классовых противоречий: государство и право возникают там, тогда и постольку, где, когда и поскольку классовые противоречия объективно не могут быть примирены. Государство - по этой доктрине - аппарат в руках господствующего класса для подавления своих классовых противников, а право - возведенная в закон воля господствующего класса, с помощью права исполнение воли господствующего класса становится обязательным для всех под угрозой принуждения и подавления.
Другие теории также связывают происхождение права и государства с' дифференциацией общества и возникновением групп с разными интересами. Однако другие теории исходят не из необходимости для одной части общества подавить другую часть, а из необходимости сочетать и учитывать разные интересы. Государство - по этому объяснению - комитет для ведения общих дел, а право - результат социального компромисса. Древняя история знает подтверждения и одной и другой теории. По-видимому, различие теорий стало в какой то степени следствием разной исторической практики, разных путей возникновения права и государства.
И в отношении будущего права высказаны разные версии. По марксистско-ленинской теории, разделение общества на классы исторически преходящее явление, в коммунистическом обществе не будет классов с противоположными историческими интересами, а значит, развитие общества приведет к отмиранию государства и права. В интерпре-тации И. Сталина такое отмирание должно было быть достигнуто через всемерное укрепление государства и права. Практика бывшего СССР подтвердила тезис о всемерном укреплении государства и права как средств принуждения и подавления, но не дала ни малейшего намека на их последующее отмирание. Эта теория не была подтверждена общественной практикой.
Понимание права и государства как средства социального компромисса приводит к выводу не об их отмирании, но всемерном их развитии. С течением времени, от одной эпохи к другой, человеческое общество все более и более дифференцируется, и объективная потребность в компромиссах усиливается. Наше время является убедительным тому подтверждением. И в будущем невозможно прогнозировать социальную однородность общества. Более того, в перспективе дифференциация общества еще более усилится. Поэтому еще более возрастет роль права и государства как средств социального компромисса. Можно думать, что этот вывод, в отличие от идеи отмирания права и государства, получает подтверждение в общественной практике. 


     Раздел II. Российское право: основные понятия
     Глава 4. Определение и структура права 
      1. Постановка вопроса 

Мы переходим к теории российского права. Каждая страна, а особенно такая огромная страна как Россия, имеет свои неповторимые особенности, развивается как по общим, так и по своим специфическим "закономерностям. Это значит, что общие закономерности развития и функционирования права в сочетании с российской действительностью, с традициями развития страны в чем-то модифицируются, приобретают особые черты. Эти особые черты не могут не учитываться обществоведением, в том числе и теорией права. Теория российского права включает как самые общие подходы к праву, характерные для цивилизованного и демократического общества - о них шла речь в разделе I - так и особые подходы, обусловленные российской действительностью. О них пойдет речь далее.
Россия имеет богатейшую многовековую историю. Она традиционно складывалась как многонациональное и в то же время централизованное государство. Ее геополитическое положение делало страну и общество открытыми для восприятия как западноевропейского, так и азиатского опыта. Очень поздно, по сравнению с Западной Европой, только в 60-х годах XIX в. в России начались демократические реформы (отмена крепостного права, земская реформа, судебная реформа). Реформы осуществлялись очень медленно и непоследовательно, достаточно сказать, что Россия так и не получила полноценной конституции. Свыше 70 лет Россия находилась под директивным воздействием коммунистической идеологии.
В стране сформировался тоталитарный режим, были истреблены миллионы людей. Тем не менее именно Россия внесла решающий вклад в разгром фашизма. Парадокс истории: один тоталитарный колосс уничтожил другой и открыл для мира путь к развитию демократии, но свой собственный народ оставил под тоталитарным игом. Во второй половине 80-х годов XX в. в СССР начались экономический и политический кризисы, приведшие к распаду Союза. Современная Россия делает первые шаги на труднейшем пути обретения свободы. Политический и экономический кризисы до сих пор не преодолены.
Глубокие противоречия естественно затронули и право. В стране происходят глубокие общественные изменения, сравнимые с революционными преобразованиями. Разумеется, революция не может прокладывать себе дорогу в соответствии с прежним правом и опираться на прежние законы. Прежние правовые теории и прежнее законодательство себя изжили, новые только складываются. Естественно, и новые теоретические представления, и новое законодательство испытывают воздействие старого и нового, принимаемые решения противоречивы, они отражают противоречия российской действительности.
Естествен вопрос: до теории ли сейчас, когда идет ломка многолетних основополагающих представлений? На этот вопрос должен быть дан положительный ответ. В условиях, когда резко обострились противоречия общественной практики, когда развитие общества принимает подчас непредсказуемый характер, обращение к теории правомерно. Теория призвана удовлетворить потребность общества, которое хочет понять свое нынешнее состояние и заглянуть в будущее. Право и государство - важнейшие факторы общественной эволюции. Теория права - составная часть обществоведения, идейная основа практической юриспруденции. Поэтому эта теория и положена в основу юридического образования.
В учебнике излагается теория права, которая стремится объяснить вчерашние и сегодняшние реалии и заглянуть в завтра. Теоретические представления о российском праве, о которых мы будем далее говорить, во многом не совпадают с современной российской действительностью. Теория права, о которой пойдет речь, исходит из демократических цивилизованных представлений, принятых в большинстве развитых стран мира. Вместе с тем эта теория учитывает и российские особенности. Правомерен вопрос: не означает ли это, что мы снова говорим об идеале, возможно об утопии, и будем стремиться подогнать действительность под такой идеал?
Однозначного ответа на этот вопрос нет. Можно с уверенностью сказать, что изменение основополагающих представлений о праве и государстве назрело, оно необходимо. Как необходимо изменение других узловых идей обществоведения: о взаимоотношениях базиса и надстройки, о классах и классовой борьбе, о понятии и сущности эксплуатации и др. Новые подходы позволили бы возвратить этой отрасли человеческих знаний достойное место в обществе.
Подлинная роль обществоведения как науки состоит в обобщении опыта развития человеческого общества, в оценке и учете объективных факторов развития и разработке разумных мер ответной реакции на объективный ход событий. Разработка и освоение новых представлений о праве и государстве позволяют изменить, углубить наши взгляды на управление обществом, усилить демократический потенциал юриспруденции и политологии. На базе новых представлений могут сложиться иное отношение людей к праву и государству, иная общественная практика.
Итак, теорию, изложение которой вы прочтете в этой книге, не нужно рассматривать как зеркальное отражение современной российской действительности. Это, скорее, взгляд в демократическое будущее страны. Для будущих юристов такая теория может стать основой их мировоззрения. Мировоззрение юристов, слуг правопорядка и слуг закона, не может не основываться на демократических идеалах. Познакомить вас с демократическими правовыми идеалами и рассказать о путях их возможного претворения в жизнь - цель последующего изложения. 




 2. Поиск определения права 

В таком поиске существуют, как мы уже видели, два подхода. Можно искать в определении права его характеристику как социального регулятора, его место в жизни общества. Будем считать такой подход поиском содержательного, социального определения права. При таком подходе право может быть признано средством классового господства, средством принуждения и подавления либо средством социального компромисса. Другой подход носит специализированный институционный характер, он направлен на поиск формы права, поиск того, чем является право "на выходе" - идеями, нормами, общественными отношениями. И в определении российского права нужно искать как социальную, так и институционную формулу.
При социальном подходе мы долгие годы видели в праве классовую волю, орудие и средство принудительного проведения в жизнь классовых интересов. В современных условиях, с признанием приоритета общечеловеческих ценностей, мы постепенно отходим от классовой характеристики права к признанию его средством общественного согласия, социального компромисса. Об этом уже говорилось.
Перейдем теперь к институционному подходу. Сначала немного истории.
Вопрос об определении понятия права был поставлен в широком плане после принятия Конституции СССР 1936 года. Этот вопрос был одним из основных, если не самым главным, на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства (июль 1938). Историческая обстановка совещания предопределила и его решения. Массовые репрессии, фактический отказ от социальной и гуманной ценности права, формирование командно-административного стиля управления продиктовали определенный директивный наказ науке. Потребностью руководства страны в те годы была ориентация на принудительный характер права, на непременную обязательность его норм безотносительно к их содержанию. Командно-административному управлению право было необходимо прежде всего как дубинка, как средство принуждения Этот служебный наказ науке был высказан на совещании в докладе А. Вышинского Сославшись на собственные тезисы, он предложил совещанию следующую формулировку: "Право - совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу" (Вышинский А.Я Вопросы теории государства и права. М , 1949. С 84). Эта формулировка стала отправной точкой для дальнейшего развития советской юридической науки и практики. Спустя 10 лет на втором совещании научных работников-юристов А. Вышинский выделил главное, с его точки зрения, в определении: "Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право - это не один закон, а вся сумма или вся совокупность, законов" (Вышинский А.Я Вопросы теории государства и права. М , 1949. С 421).
Обратим внимание на то, что сам А. Вышинский считал главным:
право - это совокупность законов. Эта формула легла на много лет в основу известной идеологической схемы: воля большинства народа (потом всего народа) - закон (право) - претворение закона в жизнь. Через эту схему аппарат управления в течение многих лет проводил в жизнь свою волю, выдавая ее за общенародную. А содержание воли, сущность принимаемых законов оставались за пределами правопонимания.
Разумеется, эта схема не оставляла места для сомнений в том, правильно ли по существу решение законодателя, насколько это решение достигает поставленной законодателем цели, наконец, просто в том, проводится оно в жизнь или нет. Подразумевалось, что партия, народ и государство все правильно учитывают в принимаемых законах и эти законы, естественно, претворяются в жизни и достигают цели.
К чести советской юридической науки, она не отнеслась к формуле А. Вышинского с единогласным одобрением. Раздавались протестующие голоса, что требовало мужества от ученых. Они спорили нс только с определенной точкой зрения, но с официальной доктриной. При этом возражения по общей теории права хорошо сочетались с мнением специалистов по отраслям права. Отраслевики обнаруживали все больше и больше практических несоответствий в идеологической схеме функционирования права. И хотя теоретики и отраслевики в своей критике права только как совокупности законов, норм исходили из разных предпосылок, сегодня, спустя десятки лет приятно констатировать совпадение их взглядов.
На рубеже 50-х-60-х гг. выяснилось (вернее, стало возможно писать об этом), что многие наши законы не эффективны, что они не достигают целей, поставленных законодателем, а подчас действуют вразрез с поставленными целями. Впервые, пожалуй, это показали юристы-социологи на примере норм уголовного и трудового права. Трудовики, например, показали, что нормы, направленные на преодоление текучести кадров не достигают своей цели. Тогда полагали, что государство, общество да и сами работники должны быть заинтересованы в длительной непрерывной работе на предприятии. Когда в 1956 г. было восстановлено право работников на увольнение по собственному желанию, и люди стали менять места работы в поисках лучшей и более интересной деятельности, постепенно сложилась система так называемого закрепления кадров. Законодатель сознательно создавал для лиц, уходящих по собственному желанию, неблагоприятные последствия (утрата непрерывности трудового стажа, задержка выплаты премий по новому месту работы и т.д.). В начале 60-х г. наступил очередной приступ борьбы с текучестью. Лиц, меняющих место работы, именовали "летунами", "искателями длинных рублей". Готовились меры ужесточения трудового законодательства, направленные на административное закрепление кадров. Этой подготовке соответствовала идеологическая кампания: раз они, "летуны", ставят свой интерес (длинный рубль) выше общественного, то общество должно их прижать. На этом этапе юристы-трудовики провели многочисленные социологические исследования и доказали, что основная причина увольнений по собственному желанию - не погоня за длинным рублем (с современной точки зрения в этом нет ничего предосудительного, но тогда так не думали), а неудовлетворенность содержанием работы и условиями труда. Доказательства были столь убедительны, что к вопросу об ужесточении законодательства об увольнении по собственному желанию не возвращались до 1979г. Более того, трудовики-социологи доказали неэффективность существующих норм о закреплении кадров. Такие нормы (повышение размера пособий по болезни с ростом непрерывного стажа, дополнительного отпуска за непрерывный стаж) касались в основном пожилых работников, а часто меняли место работы главным образом молодые люди. Приведенные доказательства убедительно подтверждали, что принятые нормы не достигают цели, они не эффективны. Появление социологического направления в юриспруденции знаменовало выход юридической науки за пределы изучения текстов норм. Наука обратилась и к реализации норм, к их претворению в реальные общественные отношения.
Обогащение юриспруденции за счет обращения к социологии подвело исследователей-отраслевиков к проблеме: что же есть право - только нормы или еще и отношения, урегулированные правом? Если только нормы, тогда зачем оно, право, а если еще и правоотношения, то исходная формула теории права оказывается неправильной. Так проблема эффективности права вывела исследователей на поиск иного определения понятия права.
И в то же самое время, но, повторяем, независимо от отраслевиков, занимавшихся эффективностью, прозвучали голоса юристов-теоретиков. Сначала С.Ф. Кечекьян (1958) и А. А. Пионтковский (1962) предложили включить в понятие права наряду с нормами также и правоотношения, затем Я.Ф. Миколенко (1965) - правоотношения и правосознание, позднее Л.С. Явич (1976)-субъективное право. В 1975 г. была опубликована статья Е.А. Лукашевой, в которой был обоснован многоаспектный анализ правовых явлений (Лукашева Е.А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений. - Сов. государство и право. 1975. N4), несводимость права к закону. Сформировалось так называемое "широкое" понимание права, которое явилось первой серьезной альтернативой концепции права только как совокупности норм. Еще раз подчеркнем, что к этому пониманию пришли одновременно и теоретики права, опираясь на логические рассуждения, и отраслевики, опираясь на исследования эффективности права.
"Широкое" понимание права, как верно отметил B. C. Нерсесянц, еще не означало различения права и закона (Нерсесянц B. C. Право и закон. М., 1973. С. 354.). По этому представлению, право - это законы, но не только законы. Для различения права и закона нужен был следующий шаг. Он был снова одновременно сделан и теоретиками, и отраслевиками.
Во многих работах по отраслевым дисциплинам в начале 70-х годов стала приводиться убедительная критика законодательства. Наиболее четко эта критика прозвучала, на наш взгляд, у таких специалистов по уголовному процессу, как М.С. Строгович, В.М. Савицкий, И.Л. Петрухин. Они убедительно показали нелогичность следующих исходных положений законодательства: соединение в прокуратуре функций поддержки обвинения и контроля за законностью при рассмотрении уголовных дел, неучастие адвокатов в предварительном следствии, подверглось критике отсутствие легального определения презумпции невиновности. Было доказано, что законы не соответствуют таким фундаментальным правовым принципам, как равенство сторон в уголовном процессе, обязанность обвинения доказывать вину, а не обвиняемого - свою невиновность. Обоснованной критике были подвергнуты ключевые положения хозяйственного, административного, трудового, природоохранительного и других отраслей законодательства. Тем самым был нанесен удар безоговорочной апологетике закона, определено несоответствие между высокими и гуманными идеалами и содержанием конкретных законов.
Эта постановка проблемы совпала с обоснованием в советской теории права и различения права и закона. Это было сделано в публикациях B. C. Нерсесянца (1973), Д.А. Керимова и Э. Л. Розина (1974), Г.В. Мальцева, Л.С. Мамута, В.А. Туманова (1977) (Библиографию перечисленных публикаций см. в статье B. C. Нерсесянца "Право: многообразие определении и единство понятия". - Сов. государство и право. 1983. +10. С. 27.). Все авторы сходились на том, что право и закон не совпадают, хотя и расходились в определении понятия права. Крупным достоинством этого подхода стала его критическая направленность. Критика законодательства явилась одной из предпосылок нового взгляда на ключевые проблемы теории права. Сегодняшняя действительность располагает десятками и даже сотнями доказательств несоответствия между идеями гуманности, справедливости, равенства, с одной стороны, и конкретными законами - с другой. Есть объективное основание для различения права и закона.
Несколько конкретных примеров. В 1934 г., сразу же после убийства С. Кирова, был принят закон, кардинально изменивший порядок рассмотрения дел о контрреволюционных преступлениях. Были созданы особые "тройки", рассмотрение дел велось без защитников, было допущено немедленное приведение в исполнение приговоров о расстреле. Миллионы людей стали жертвами необоснованных репрессий. Но все они были осуждены и убиты внешне на законных основаниях, ибо закон разрешал и благословлял подобные репрессии. 7 августа 1932 г. был принят закон, допускавший самые жесткие меры наказания, вплоть до расстрела, за "хищения" государственного имущества. Десятки тысяч людей, часто людей голодных, были осуждены за хищение "нескольких колосков". И снова по закону. В 1937 г. было установлено выселение с ведомственной жилой площади рабочих и служащих в связи с увольнением их с предприятий или из учреждений. Выселение допускалось в административном порядке с санкции прокурора. В 1953 г. административный порядок выселения был заменен судебным. Люди лишались крова над головой только потому, что уволились с работы. И тоже по закону. Миллионы рабочих и служащих были лишены судебной защиты своего права на труд: при увольнении с работы они могли жаловаться только начальству, что почти всегда было бесполезно. Этот порядок был установлен в начале 30-х годов и просуществовал до 90-х годов, когда печально знаменитые перечни "лишенцев" перестали применяться. Во всех этих и в сотнях подобных случаев мы имели дело с законными нарушениями самых элементарных прав человека. И до сих пор некоторые законные нарушения сохранились (например, и сейчас не отменена прописка). В таких ситуациях ущемление прав и интересов граждан очевидно. Но оно опирается на законодательство. Если считать, что закон и право совпадают, то все эти нарушения нужно признавать правовыми. Так и было при тоталитарном строе, при командно-административной системе. Но так не может быть даже при переходе к правовому государству. В том высоком понимании права, которое составляет фундамент правового государства, оно не может быть сведено к закону. Право не может быть индифферентно к содержанию закона. С этих позиций закон может быть правовым (если он отвечает идеям права) и неправовым (когда он им не отвечает). До сих пор мы не избавились и не скоро полностью избавимся от неправовых законов. Несовпадение права и закона составляет нашу сегодняшнюю реальность.
Но это не значит, что можно просто отбросить нормативистскую позицию совпадения права и закона. В поиске институционного определения права следует, как часто бывает в науке, найти синтезирующее решение, обобщающее усилия разных школ. Институционная формула права должна, по-видимому, охватить все три элемента правовой материи: и идеи, и нормы, и общественные отношения.
Правовые идеи, представления о праве составляют гуманитарную сущность права, в значительной степени характеризуют его потенциал как социального регулятора. Подход к праву как средству общественного согласия обусловливает и соответствующий подход к фундаментальным идеям права. Такими идеями могут быть признаны идеи свободы, равенства, справедливости.
Значительный вклад в раскрытие идейного потенциала права внесен B. C. Нерсесянцем. "Право по своей сущности, - пишет он, - и, следовательно, по своему понятию - это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода" (Нерсесянц B. C. Право и закон. М., 1983. С. 342-343.). В другом месте: "...Сам принцип формального равенства имманентен праву как таковому и выражает присущую ему справедливость" (Нерсесянц B. C. Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения. М., 1989 С. 52.). Этот подход не вызывает возражений. Вместе с тем нужно признать, что выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна. Конечно, и равенство, и свобода - подлинно правовые идеи. И все же, как мы полагаем, наиболее полно и адекватно воплощает суть права идея справедливости. Чуть позже мы приведем доказательства своей позиции. А сейчас обратим внимание, что идея справедливости ни при каких условиях не противостоит идеям свободы и равенства, тесно соприкасается с ними.
Идея права не исчерпывает всего его содержания. Идея обладает лишь властью авторитета, чего для права мало. Право имманентно включает и авторитет власти, в этом важнейшая отличительная черта права как социального регулятора. Поэтому право - это не просто та или иная идея, но идея, получившая нормативное закрепление, доведенная до уровня нормы (чаще всего до уровня закона, но не только закона).
И это еще не все. Идея - только пожелание, норма - лист бумаги. А неотъемлемая часть права, его источник и цель - общественные отношения. Именно общественные отношения являются питательной средой для рождения норм, к общественным отношениям обращены принимаемые нормы. Если норма осталась на бумаге, не реализовалась в общественных отношениях, она не выполнила функции права как социального регулятора. Норма, реализованная в общественных отношениях, признается выполнившей функцию социального регулятора, она может быть названа правовой (естественно, при соответствии правовой идее). Итак, поиск институционного определения права привел нас к промежуточному выводу: право - это определенная гуманистическая идея, нормативно закрепленная и реализованная в жизни. В таком качестве право составляет основу общественного порядка, стабильности общества.
Полагаем, что ближе всего к сущности права подходит идея справедливости. Этот тезис вряд ли может быть доказан логическими конструкциями. Он носит скорее концептуальный характер. Справедливость - одна из наиболее гуманных и плодотворных идей в истории человечества. При этом справедливость в представлениях людей всегда увязывалась с правом (у римлян jus - право и justitia - справедливость). Такая связь обусловлена правовой природой справедливости. По самым общим представлениям, справедливость в обществе, справедливость для человека - это соответствие того, что человек отдает обществу и получает от него, соответствие прав и обязанностей. Права и обязанности составляют основу правовой материи. Тем самым с самого начала идея справедливости воплощается именно в праве.
Если видеть в праве нормативно закрепленную и реализованную справедливость, то необходимо подробнее охарактеризовать саму справедливость. Причем сделать такую характеристику достаточно простои и доступной, чтобы справедливостью действительно можно было оперировать как указателем подлинно правового содержания закона.
В современном обществе в качестве наиболее общей исходной посылки можно рассматривать справедливость как обеспечение интересов и прав человека. Такое понимание справедливости хорошо сочетается с правовым регулированием, с установлением взаимных прав и обязанностей участников общественных отношений. На индивидуальном уровне близость справедливости и права очевидна. Такая же близость справедливости и права прослеживается на уровне общества в целом. Современное общество характеризуется противоречивыми интересами различных людей, социальных групп и слоев. Принятие справедливого решения на уровне общества заключается в учете различных интересов и отыскании компромиссов. Социальная справедливость - это компромисс интересов отдельных людей и социальных групп. Как уже говорилось, не подавление одних интересов другими, не конфронтация людей, а нахождение согласия, компромисса составляют суть управления обществом в современных условиях. Социальная справедливость, понимаемая как компромисс, и право, понимаемое как компромисс, оказываются близкими. Функции права как средства социального компромисса полностью соответствуют природе справедливости.
Идеи справедливости затем все более детализируются при разработке отдельных законов и закрепляются в нормах, являющихся правовыми. Так, справедливость, будучи нормативно закрепленной, внедряется во все области общественных отношений. Все отрасли законодательства - государственное и гражданское, трудовое и жилищное, хозяйственное и пенсионное, налоговое и природоохранительное, уголовное и процессуальное - призваны, согласно идеалу, проводить справедливость в регулируемые ими общественные отношения.
Справедливость как сочетание прав и обязанностей охватывает все области общественных отношений. В распределительных отношениях справедливость есть соответствие между действиями гражданина, его трудовым вкладом и ответной реакцией общества. Это означает, что трудовое законодательство, например, призвано установить механизм справедливого вознаграждения за труд: тот, кто больше и лучше работает, должен больше получить. Установление такого механизма отнюдь не просто. Долгие годы в нашей стране функционировал механизм централизованного регулирования заработной платы, когда конкретные размеры оплаты труда устанавливались в московских центральных учреждениях. Это автоматически влекло за собой уравнительность в оплате труда, ибо конкретный результат труда может быть определен и оценен только в месте приложения труда, на конкретном предприятии. Уравнительность в оплате труда несовместима со справедливостью. Уравнительность означает равную оплату за неравный труд, а справедливость требует, чтобы неравный труд и оплачивался неравно. В настоящее время регулирование оплаты труда в основном децентрализовано и приближается к требованиям справедливости.
Пенсионное законодательство призвано, во имя справедливости, установить размер пенсии в соответствии с трудовым вкладом работника. Трудовой вклад - то, что работник отдал обществу, пенсия - то, что общество ему возвращает. При определении размера пенсии нужно оценить прошлый, а не настоящий труд, поэтому критерии оценки должны быть общими и их следует устанавливать централизованно. Российский закон о пенсиях устанавливает, что размер пенсии зависит от длительности трудового стажа и заработка работника. Эти два фактора - стаж и заработок - определяют трудовой вклад и через него размер пенсии.
Иначе проявляется справедливость как соотношение прав и обязанностей в отношениях ответственности, принуждения. Здесь справедливость заключается в соответствии между тяжестью нарушения и мерой ответственности, мерой наказания. Такое соответствие проводится в нормах уголовного, административного и гражданского законодательства. Все меры ответственности - и уголовной, и административной, и дисциплинарной, и материальной - применяются только за виновные действия. Степень вины и тяжесть нарушения определяют меру ответственности (см. подробнее  4 главы 8).
Исходя из понимания справедливости как соотношения прав и обязанностей, в отношениях управления нужно установить соотношение прав и обязанностей управляющих и управляемых. Оно заключается в определении минимально необходимых пределов власти (для управляющих) и гарантий от злоупотребления властью (для управляемых). Пределы власти должны быть именно минимальными, за ними - полная свобода поведения для управляемых.
Справедливость шире права. Специфика права как социального явления заключается в том, что оно призвано внести порядок в общественные отношения и закрепить этот порядок. Иными словами, в нормативности, обязательности правовых положений, в возможности их принудительного проведения в жизнь. Те справедливые идеи, которые обрели нормативное закрепление в законе и были проведены в жизнь, стали правом. Те, которые не обрели, остались за пределами права. Право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость.
Такой подход позволяет использовать достигнутые научные результаты при различных пониманиях права. Понимание права как системы норм сохраняется. Право как нормативно закрепленная справедливость включает не только законы (нормы), но и систему урегулированных ими общественных отношений (права и обязанности участников отношений, принципы регулирования и др.). Тем самым охватывается и широкое социологическое понимание права. Наконец, от ценностной концепции различия права и закона берется ее наиболее важная, прогрессивная идея о том, что право характеризуется своим гуманистическим демократическим содержанием. В понимании права как нормативно закрепленной и реализованной справедливости справедливость определяет содержание права, ее нормативное закрепление - необходимую форму права.
Можно подвести итоги. На нынешнем этапе развития общества, когда оно преодолевает последствия тоталитаризма и поставило в качестве цели приближение к правовому государству, есть необходимость отказаться от прежнего классового узконормативного правопонимания. Право по своему содержанию, по своей социальной сущности является средством общественного согласия, компромисса. Таково первое приближение к истине. Средств согласия и компромисса в обществе может быть немало. Специфика права как такого средства раскрывается в его формальном, институционном определении. Право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость.
Приведем краткую итоговую формулировку. Право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса. Эта формулировка, как мы уже указывали, охватывает и ценностное, и нормативистское, и социологическое понимание права. Ее можно считать обобщающей, дающей представление о праве как о единстве идей, норм и общественных отношений.
Такое обобщенное (синтезированное) понимание права лежит в основе дальнейшего изложения. Один из основных вопросов правопонимания - соотношение права и закона. Переходим к нему. 


 3. Право и закон 

Соотношение права и закона - центральная проблема правоведения и правопонимания. Совпадают право и закон или нет, можно ли сводить право к законам (и другим нормативным актам) или нет - эти проблемы всегда были в центре внимания юридической науки и практики (История развития взглядов на соотношение права и закона изложена в монографии B. C. Нерсесянца "Право и закон". М., 1983.). В нашей стране долгие годы преобладал взгляд на право как на систему норм. И лишь в последнее время получает все больше признания тезис о несводимости права к нормам. В предыдущем параграфе мы обосновали взгляд на право как на нормативно закрепленную справедливость. Но дело не только и не столько в определениях. Очень важны практические следствия из определений. Что изменяется в наших представлениях об обществе, что изменяется в общественной практике от признания несводимости права к закону?
Прежде всего меняется представление, господствовавшее у нас много лет, о том, что право есть средство проведения политики. Известные тезисы, что право -орудие государства, средство проведения политики, средство управления, содержат только часть истины. Ведь и при командно-административном управлении право служит орудием государства, средством проведения политики. Более того, командно-административная система породила и обусловила служебную, подчиненную роль права по отношению к политике и государству.
В правовом государстве право не изолируется от политики, от деятельности государства. Вместе с тем переход к такому государству означает, что право, продолжая выполнять свою служебную роль, уже не ограничивается ее рамками. Какая политика проводится? Какими средствами осуществляется управление? Если политика демократическая, гуманистическая, если управление осуществляется в интересах народа и самим народом, тогда и только тогда право в силу своей демократическо-справедливой основы является средством управления и проведения политики в жизнь. А если политика и управление не отвечают этим условиям, они не могут опираться на право. На законы- могут, а на право - нет. В правовом государстве политика и управление служат средствами проведения в жизнь права как воплощения справедливости. В этом смысл ограничения государства правом.
Следующая проблема, хотя и вытекает из теории, имеет сугубо практический характер. Как отличить правовой закон от неправового?
От ответа на этот вопрос зависит корректность идеи различения права и закона. При нормативистском или социологическом понимании права проблемы нет: право - это любой акт, должным образом принятый (закон или решение суда), независимо от содержания акта. Ценностное понимание права не допускает такого подхода, главным становится содержание акта.
Здесь мы сталкиваемся с неоднозначным отношением людей к закону и праву. Для одних групп людей тот или иной закон олицетворяет равенство и справедливость, он правовой, а для других групп - нет. Поэтому общего и однозначного критерия отличия правового закона от неправового не существует. В этом, возможно, слабость исходной позиции, а возможно, ее истинность, ее адекватность современному противоречивому обществу.
Каким бы ни был подход к праву, нужно признать, что любой закон, любой, надлежащим образом принятый нормативный акт, независимо от его содержания, подлежит исполнению. На стадии подготовки и принятия закона его правовая или неправовая природа может только предполагаться, выявляется же она в ходе реализации закона, в результате отношения к нему людей. Закон, отвечающий интересам людей, является для них правовым. Если закон отвечает интересам большинства людей в обществе, то он правовой для общества в целом на данном этапе его развития. В этом смысле правовой характер закона совпадает с его легитимностью. Один и тот же закон может быть правовым и неправовым на разных этапах развития общества.
Приведем только один пример. В Конституции бывшего СССР (1977) была ст. 6, устанавливавшая, что руководящей и направляющей силой советского общества, ядром его политической системы, государственных и общественных организаций является Коммунистическая партия Советского Союза. И хотя с современных позиций законодательное, тем более конституционное, закрепление руководящей роли одной партии выглядит противоестественным, но долгие годы эта формулировка разделялась и поддерживалась подавляющим большинством граждан: они искренне считали, что эта формулировка справедлива. Кризис системы начался, возможно, с изменения отношения людей к ст.6 Конституции. Народ освободился от идолопоклонства перед КПСС, а при непредвзятом отношении людей, обретавших духовную и политическую свободу, эта конституционная норма стала неприемлемой. Изменения в общественном мнении, в сознании людей привели к массовому неприятию ст.6 Конституции. И вот норма, которую люди долгие годы признавали справедливой и правовой, утратила эти качества. После упорного сопротивления партийных структур эта норма была все же отменена.
Критериев правового или неправового характера закона много: учет в нем интересов людей; применимость, реализуемость закона; отношение к нему общественного мнения; уровень общей и правовой культуры общества; научная оценка закона и др. В обществе с разноречивыми интересами однозначная характеристика закона как правового или неправового невозможна (например, наши законы о приватизации, о налогах, о земле, идея гуманизации уголовного законодательства и др.).
Таким образом, предложенное понимание права, включающее различие права и закона, не дает однозначной оценки правовой природы закона, но определяет факторы такой оценки. Если право - средство общественного компромисса, то все встает на место: чем больше людей удовлетворено содержанием закона (компромисс), тем больше оснований считать такой закон правовым. Оценка закона как правового и отношение к нему в значительной степени зависят от общей и правовой культуры общества. Каково само общество, таковы и его представления о праве и справедливости.
Таков теоретический ответ на вопрос об отличии правового закона от неправового. Но дело не исчерпывается теорией. Если любой закон - и правовой и неправовой - подлежит безусловному исполнению, пока он не отменен, а это абсолютно необходимо в правовом государстве, то нужен ли вообще разговор о правовых и неправовых законах? Такой разговор нужен. Более того, такая постановка проблемы необходима. Практическим следствием различия правовых и неправовых законов должно быть создание механизма признания законов неправовыми и их отмены. Иными словами, создание механизма контроля за содержанием законов, за их соответствием исходным человеческим ценностям.
В большинстве развитых демократических стран такой механизм существует. Он именуется конституционным контролем. Суть его состоит в том, что конституция любой страны воплощает общепринятые в этой стране представления о правах человека, о справедливости, равенстве, свободе, о механизме управления и осуществления государственной власти. Таким образом, априорно признается, что конституция - это правовой закон. А все другие законы могут быть проверены на соответствие конституции или, что то же самое, на соответствие праву. Если закон не соответствует конституции, то считается неправовым и отменяется (либо не применяется).
В России система конституционного контроля только складывается. Первым шагом к созданию такой системы явилось учреждение Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных судов в некоторых республиках, входящих в Федерацию. Конституционный Суд России начал свою деятельность, опираясь, естественно, на Конституцию 1978 г., с последующими многочисленными изменениями и дополнениями. И сразу же столкнулся с кардинальным вопросом: все ли положения Конституции обладают тем высоким правовым содержанием, которое вкладывается в понятие права? Возникшую проблему четко сформулировал Ю. Феофанов: "Партийная власть при Брежневе была преступна, аморальна, противоправна - но вполне конституционна. Ибо Конституция - это то, что напишут несколько лиц и утвердят несколько сотен. Нормы естественного права переходят из поколения в поколение, они не отменяются текущим законодательством. Между прочим, Сократа приговорили к смерти в демократичнейшем из всех известных государств - в древнегреческих Афинах. И приговорили демократично - 500 членов ареопага. Но величайшая демократическая несправедливость была бы исключена, если бы афинские законы содержали бы норму о свободе совести и слова как незыблемое правовое начало. Нет, никакая Конституция без правового стержня не спасет общество" (Известия, 1993, 12 марта.).
Эта постановка проблемы верна. Конституция призвана быть прежде всего носителем правового начала. И в том или ином виде существующие в обществе представления о праве как воплощении справедливости, равенства, свободы безусловно ложатся в основу конституции. Но сами эти представления, как мы уже говорили, различны в разных слоях и группах общества. Абсолютного правового идеала, который удовлетворял бы всех, не существует. Конституция - это то приближение к идеалу, которое на данном этапе развития страны соответствует уровню политической, правовой, наконец, общечеловеческой культуры общества. Перефразируя известный афоризм о правительстве, можно сказать, что каждая страна и каждый народ имеют такую конституцию, которой заслуживают. Другой, помимо конституции, практической точки отсчета для определения правового или неправового содержания закона просто нет. Теоретические критерии, теоретические точки отсчета могут быть, но они чаще всего не имеют нормативного закрепления и в практической деятельности по оценке содержания законов их трудно использовать. Использовать в качестве твердой опоры можно только конституцию.
Конституционный Суд России руководствуется Конституцией и правосознанием - так предписал закон. Ссылка на правосознание примечательна. Она означает, что в своей деятельности по оценке тех или иных законов судьи руководствуются и нормами Конституции, и своими представлениями о праве.
Попробуем показать на примерах, как Конституционный Суд различает правовые и неправовые начала в своей деятельности.
Почти полгода (в 1992 г.) рассматривал Конституционный Суд так называемое дело КПСС. Суть дела сводилась к проверке этим судом конституционности указов Президента Российской Федерации о приостановлении и прекращении деятельности КПСС. Указом Президента от б ноября 1991 г. была прекращена деятельность руководящих структур КПСС и КП РСФСР, причем применение каких-либо мер воздействия к рядовым коммунистам не допускалось.
В ходе рассмотрения дела в Конституционном Суде президентской стороной и ее противниками были заняты принципиально разные позиции. Причем различие позиций касалось именно правопонимания. Вот как были охарактеризованы эти позиции в прессе. "Позиции прямо противоположны, как и следовало ожидать. И в каждой из них есть своя логика. Президентская сторона подчеркивает и не скрывает, что в данном случае идет рассмотрение вопроса не только об указах и о партии, но и вообще об ответственности режима, ядром которого была КПСС. В своих оценках конституционности или неконституционности партии сторона исходит из более широких представлений, не сводя их к чистым нормам, закрепленным в Конституции, не придерживаясь узко нормотворческой позиции. С этой точки зрения, конечно же, ни режим, ни партия не соответствовали принципам реальной конституционности и демократичности.
Коммунистическая сторона все время ссылается на нормативные акты, делая упор на нормативные законы Она как бы забывает слова Маркса о том, что с помощью закона можно узаконить и самое страшное беззаконие. В подходе коммунистической стороны есть своя логика, с помощью которой она пытается показать соответствие существования партии и режима тем нормам, которые были закреплены в основных ее документах" (Из интервью А Мигранта - Российская газета, 1991, 10 ноября.).
Суд признал положения указов Президента о прекращении дея-тельности организационных структур коммунистических партий соот-ветствующими Конституции. При этом решающую роль в доводах суда сыграли не привязки к тем или иным конкретным нормам, а общая оценка роли и деятельности этих структур. Вот что отметил Конституционный Суд в своем постановлении от 30 ноября 1992 г.: "В стране в течение длительного времени господствовал режим неограниченной, опирающейся на насилие власти узкой группы коммунистических функционеров, объединенных в политбюро ЦК КПСС во главе с генеральным секретарем ЦК КПСС.
Имеющиеся в деле материалы свидетельствуют о том, что руководящие органы и высшие должностные лица КПСС действовали в подавляющем большинстве втайне от рядовых членов КПСС, а нередко - и от ответственных функционеров партии. На нижестоящих уровнях управления вплоть до района реальная власть принадлежала первым секретарям соответствующих партийных комитетов. Лишь на уровне первичных организаций КПСС имела черты общественного объединения, хотя производственный принцип формирования этих организаций ставил членов КПСС в зависимость от их руководства, тесно связанного с администрацией. Материалами дела, в том числе показаниями свидетелей, подтверждается, что руководящие структуры КПСС были инициаторами, а структуры на местах - зачастую проводниками политики репрессий в отношении миллионов советских людей, в том числе в отношении депортированных народов. Так продолжалось десятилетиями" (Постановление Конституционного Суда от 30 ноября 1992 г. - Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. + 11. Ст.400.).
Конституционный Суд признал, что оргструктуры КПСС решали многие вопросы, входящие в компетенцию соответствующих органов власти и управления. Суд подчеркнул в своем постановлении, что такая практика имела место как до, так и после изменения ст. б Конституции СССР. Это очень важное замечание. После изменения ст.6 Конституции практика узурпации партийными структурами государственных полномочий стала явно противозаконной. Но до изменения ст.6, когда КПСС по закону была ядром политической системы, государственных и общественных организаций, подобной практике можно было найти легальное обоснование (для этого и формулировалась ст.6 в Конституции СССР 1977 г.). И тем не менее Конституционный Суд признал эту практику противоправной. Вывод Суда бью положен в основу итогового заключения: "Руководящие структуры КПСС и КП РСФСР присвоили государственно-властные полномочия и активно их реализовывали, препятствуя нормальной деятельности конституционных органов власти. Это послужило юридическим основанием для ликвидации данных структур указом высшего должностного лица Российской Федерации. Действия Президента были продиктованы объективной необходимостью исключить возврат к прежнему положению, ликвидировать структуры, повседневная практика которых была основана на том, что КПСС занимала в государственном механизме положение, не согласующееся с основами конституционного строя" (Постановление Конституционного Суда от 30 ноября 1992 г. - Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. + 11. Ст.400.).
В постановлении Конституционного Суда по делу КПСС оценки и выводы базируются на понимании права как высшей ценности, не сводимой только к тексту закона. Такой же подход продемонстрировал Конституционный Суд и при рассмотрении других дел. Наиболее рельефно это выражено в Постановлении от 27 января 1993 г. по делу об оплате вынужденного прогула при незаконном увольнении.
Группа граждан обратилась в Конституционный Суд с жалобами на правоприменительную практику, согласно которой период оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении был ограничен тремя месяцами (до 1991 г.) и одним годом (после 1991 г.). У всех граждан продолжительность вынужденного прогула значительно превысила один год. И хотя правоприменительная практика прямо опиралась на нормы закона (Основы законодательства о труде бывшего СССР и КЗоТ Российской Федерации), Суд признал ее неконституционной.
Вот главные доводы, приведенные в постановлении Конституционного Суда от 27 января 1993 г.: "Рассматриваемое обыкновение правоприменительной практики противоречит прежде всего общеправовым принципам справедливости, юридического равенства, гарантированности государством прав и свобод человека и гражданина, возмещения государством всякого ущерба, причиненного личности незаконными действиями государственных органов и должностных лиц, закрепленным в Конституции Российской Федерации. Эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права.
Конституция Российской Федерации провозгласила, что права и свободы человека являются высшей ценностью, принадлежат ему от рождения, а их соблюдение гарантируется государством на началах юридического равенства, справедливости и недопустимости установления ограничений, кроме случаев, когда это необходимо для защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, законных прав и интересов других людей в демократическом обществе" (Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации 1993 + 14 Ст.508).
Совершенно очевидно различие, проведенное Конституционным Судом между правом (общеправовые принципы справедливости) и законами, которые противоречили праву и потому были признаны неконституционными.
Различие между правом и законом, выделение правовых и неправовых законов, создание механизма отмены неправовых законов имеют хорошую перспективу при формировании правового государства.
Соотношение права и закона оказывается сложным, неоднозначным, что полностью соответствует сложности реальных общественных отношений. Если та или иная справедливая идея не получает нормативного закрепления, она остается в сфере морали как пожелание, не имеющее обязательной силы. Это еще не право. Если же справедливая идея получает нормативное закрепление, то она становится законом и, будучи реализованной в общественных отношениях, становится правом. Таким образом, право уже закона, так как не все законы справедливы. С другой стороны, право шире закона, поскольку охватывает не только нормы, но и реальные общественные отношения, нормы в жизни, в действии.
Мы подошли к анализу структуры права. 



     4. Структура права 

Долгие годы структура права рассматривалась в нашей литературе с сугубо нормативистских позиций. Поскольку право понималось как система норм, то структура права трактовалась как структура законодательства (деление права на отрасли, институты, отдельные нормы и т.д.). Если понимать под правом не только и не столько систему норм, но совокупность идей, норм и реальных отношений, отвечающих принципам справедливости, равенства, свободы, а именно такое понимание отвечает современному этапу развития российского общества, то, естественно, структура права окажется иной.
Право включает три компонента, три составные части: идеи, нормы, общественные отношения. Доказать предложенную структуру права с помощью каких-либо логических выкладок невозможно. Такая структура - следствие определенного правопонимания, она исходит из трех объективно существующих видов правовой материи и охватывает эти три вида.
Среди названных трех элементов нет главных и неглавных, первостепенных и второстепенных. Каждый элемент необходим: при отсутствии хотя бы одного из них мы имеем дело с другим общественным феноменом, но не с правом. В правовых идеях концентрируется и формулируется содержательная сторона права, его сущность - справедливость, равенство, свобода. Без этих идейных стержней права нет. Но идеи сами по себе не обладают нормативной силой, включающей потенциальную возможность принуждения. А без потенциальной возможности принуждения также нет права. Такая возможность составляет отличительную особенность права, выделяющую его из других социальных регуляторов. Принудительная сила придается путем наделения идей силой норм. Именно нормы, обладающие потенциальной возможностью принуждения, составляют характерную особенность права. И все же вместе взятые идеи и нормы не дают полной характеристики права. Сама по себе правовая норма, даже основанная на справедливой идее, остается печатньм листом бумаги, юридическим текстом, и только. Действительную жизнь праву придают реализация норм, их претворение в общественную жизнь, человеческую практику. Только претворение в жизнь подтверждает функционирование права в качестве социального регулятора. Все три элемента, вместе взятые, характеризуют право.
Стремление охватить в институционном определении права и идеи, и нормы, и общественные отношения отражает эволюцию правовой материи. Один путь эволюции заключается в следующем: сначала формируются правовые идеи, затем они претворяются в нормы, а те, в свою очередь, реализуются в общественных отношениях. Отсюда словесная формула: норма - модель правоотношения (точнее было бы говорить, "законоотношения"). Для континентального романо-германского типа права с его достаточно тщательным и подробным регулированием и обилием кодификационных актов такой путь эволюции типичен. Но возможен (и он также широко распространен) и иной путь эволюции. Сначала формируются определенные общественные отношения, они многократно повторяются, приобретают фактическую стабильность и лишь затем опосредуются нормой (На такой путь эволюции обратили внимание Е.А. Лукашева (Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений. - Сов. государство и право. 1975. + 4) и Л.С. Явич (Общая теория права Л., 1976. С.112-114)). Здесь последовательность иная: общественное отношение - прообраз нормы. Подобный путь эволюции более свойствен системе общего права, оставляющей значительный простор для не регулируемых законами общественных отношений.
Наше право тяготеет к континентальной романо-германской системе, поэтому у нас преобладал и преобладает первый путь эволюции. Нужно также иметь в виду, что существуют такие области общественных отношений, которые формируются только в результате воздействия закона. Таковы, например, пенсионные отношения. Эти отношения складываются на основе законодательной базы. Пока закон не предусматривал назначения пенсий членам колхозов, пенсии им не назначались. Только в 1956 г. был принят соответствующий закон и стали складываться пенсионные отношения колхозников. Точно так же отношения ответственности могут основываться только на законе. Нет закона - нет ответственности. Наше законодательство не предусматривало материальной ответственности за причинение морального вреда, значит, такой ответственности и не существовало. В начале 90-х гг. закон такую ответственность предусмотрел, появились соответствующие иски в судах и реальные отношения по возмещению морального вреда. Область отношений, где нормы предшествуют практике, и сегодня остается преобладающей в российской действительности.
В перспективе, с развитием элементов инициативы, свободы поведения участников общественных отношений, правовая зарегулированность таких отношений может ослабнуть. Будут расширяться такие области общественных отношений, где реальная практика предшествует нормам. Такие области существуют и сейчас, но их сравнительно немного. Так, например, долгие годы садовые участки находились в собственности трудовых коллективов, а отдельные граждане оставались, согласно законодательству, только пользователями. Но реальная жизнь шла вперед, участки стали делить, продавать, передавать по наследству, сложилась обширная судебная практика по этой категории дел. И только в начале 90-х гг. реальные отношения были апробированы законом, признавшим, наконец, право собственности граждан на садовые участки. Другой пример. В настоящее время фактически формируется рынок жилья. Он не имеет пока надлежащего правового регулирования, но, надо думать, в скором будущем такое регулирование, конечно, появится. Третий пример. В современных условиях все большее распространение получают трудовые отношения с частными нанимателями. Однако специальное правовое регулирование таких трудовых отношений отсутствует, так как к ним часто оказываются не применимы нормы, регулирующие труд в государственной сфере. И здесь практика общественных отношений оказывается впереди законодателя. Оба вида эволюции правовой материи - от норм к отношениям и от отношений к нормам - охватываются институционным определением права как нормативно закрепленной и реализованной справедливости.
Теперь, после общей характеристики структуры права, можно перейти к рассмотрению каждого элемента этой структуры. 




Глава 5. Правовые идеи
     1. Правовая идеология: содержание, формирование 

Правовые идеи или, собирательно, правовая идеология включают:
- представления людей о желаемых правовых нормах, о желаемых законах;
- их отношение к существующим законам, их одобрение или неприятие.
Долгие годы мы подходили к правовой идеологии, как и вообще к любой идеологии, предельно упрощенно: все идеологическое вторично по сравнению с экономикой, базис определяет надстройку. Хорошо известны хрестоматийные высказывания классиков марксизма-ленинизма по этому поводу. Считалось очевидным, что содержание идеологии, в том числе и правовой идеологии, определяется классовыми интересами, а те, в свою очередь, интересами экономическими. Напомним только известную формулу <Манифеста Коммунистической партии>: "... ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса" (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 439).
Современная действительность расходится с подобным упрощенным пониманием. Связь между экономикой и идеологией бесспорна, но она не сводится к предопределенности идеологии экономикой. Эта связь более сложна, она не может быть выражена через категории первичного и вторичного; при одних ситуациях и в одних исторических условиях приоритет оказывается за экономикой, при других - за идеологией.
Главным, решающим фактором для формирования и экономики, и идеологии являются интересы людей. Именно в интересах людей выражается их отношение к окружающей действительности, они претворяются и в экономических (базисных), и в идеологических (надстроечных) отношениях. У тех и у других оказывается общий источник - интересы людей. Интересы многообразны - они охватывают экономическую, национальную, религиозную, культурную и многие другие сферы. Одной из таких сфер является правовая идеология.
Специфика правовой идеологии, ее отличие от других сфер идеологии заключается в специфике самого права, в его роли как средства общественного порядка, социального регулятора. Разносторонние интересы людей - экономические, национальные и пр. - осознаются ими как интересы правовые. В правовых идеях формулируются намерения людей претворить свои разносторонние интересы в нормы, установить на основе своих интересов и с их учетом определенный порядок в обществе. Правовые идеи включают обращенность к настоящему - отношение к существующим нормам, отношение позитивное или негативное, а также обращенность к будущему - представления о желаемых правовых нормах.
Существенную роль в формировании правовой идеологии играет уровень правовой культуры общества. Уровень правовой культуры - это обобщенный показатель, отражающий место и роль права в жизни общества. Правовая культура включает уважение к праву, правовую информированность людей, знание ими законов, готовность соблюдать и выполнять законы, уважение к правосудию, потребность обращения в суд за защитой своих прав, отказ от использования противозаконных силовых средств разрешения конфликтов и т.п. В уровне правовой культуры находит отражение историческое развитие страны и народа. Поэтому для каждой страны характерен свой уровень, в нем сочетаются правовые нормы вчерашнего и сегодняшнего дня и одновременно закладывается завтрашний день развития права.
В российской истории в течение длительного времени не существовало благоприятных предпосылок для развития правовой культуры:
вековая монархия без начал конституционализма, подчиненное и бесправное положение человека в обществе, низкая роль суда (напомним, первая радикальная судебная реформа в России была начата только в 60-х гг. XIX в.), свыше 70 лет господства тоталитарного режима. 
Современное развитие общества в известной мере позитивно сказывается на уровне правовой культуры: повышается авторитет права, возрастает роль суда. Но уровень правовой культуры повышается очень медленно, поэтому и сегодня в России он отстает в сопоставимых показаниях от уровня наиболее развитых демократических стран.
Первый пример: отношение людей к конкретной норме о применении смертной казни. В России смертная казнь до сих пор широко применяется в качестве наказания за наиболее тяжкие преступления. Подавляющее большинство населения одобрительно относится к этой практике и отвергает предложения не только об отмене смертной казни, но и об ограничении ее применения. Социологические опросы, проводимые на протяжении последних 10 - 15 лет, свидетельствуют о том, что в одобрительном отношении большинства населения к применению смертной казни изменений не происходит.
Второй пример: отношение людей к важнейшему правовому учреждению - суду. Социология свидетельствует, что большинство населения видит в суде лишь место, где человека лишают свободы, но не место, где защищают права человека. Законодательство последних лет значительно расширило полномочия судов в защите прав граждан от произвола государственных чиновников. Но новые законы почти не сказались на, мягко выражаясь, индифферентном отношении людей к правосудию. Люди в своем большинстве не используют предоставленные им возможности судебной защиты и редко обращаются в суд. Попрежнему в ходу формула юридической дремучести рядового россиянина: "Я в своей жизни не только ни разу в суд не обращался, но даже свидетелем не проходил". Суды в стране обустроены скверно, культура ведения судебного процесса низкая. Позитивные изменения происходят, но, повторяем, очень-очень медленно. 




 2. Движение правовых идей 

Правовые идеи воплощают осознание людьми своих интересов в праве. Становление и развитие правовых идей нужно рассматривать на разных уровнях. Каждый уровень охватывает разные слои общества.
Первая ступень - уровень отдельных граждан, как правило, профессионалов, специалистов, ученых. На этом уровне правовая идея зарождается и впервые обретает формы правовых формулировок.
Другая ступень - уровень групп и слоев населения. На этом уровне "идея овладевает массами", приобретает многочисленных сторонников и противников. Сторонники правовой идеи - те группы и слои, интересам которых эта идея соответствует. Противники правовой идеи - те группы и слои, интересам которых эта идея противоречит.
Долгие годы интересы людей, в том числе и их интересы в области права, обществоведение объясняло только классовой принадлежностью. Вряд ли такой упрощенный подход правилен. Само понятие класса стало в современной российской ситуации достаточно неопределенным. Совершенно ясно, что нынешнее общество состоит не из двух традиционных классов и прослойки (рабочие, крестьяне, интеллигенция). Его структура гораздо сложнее. Сам подход к выделению в обществе тех или иных социальных групп и слоев становится иным. Как известно, Ленин считал определяющим фактором место той или иной группы в экономических отношениях, производстве и распределении. Сейчас на первый план выдвигаются другие факторы: отношение людей к изменениям в стране и обществе, их отношение к государственной власти, к частной собственности и др. Различные по интересам группы и слои характерны не только для страны в целом, но и для отдельных регионов. Более того, раскол общества и противостояние интересов проходят сейчас не по границам традиционных классов и не по границам новых групп и слоев, но очень часто внутри них. Современная ситуация может быть охарактеризована как переходная к новой социальной структуре общества.
В этих условиях говорить о классовом предназначении правовой идеологии практически невозможно. Несколько типичных иллюстраций. Внутри традиционно представляемого "единого" рабочего класса интересы в главном вопросе - размере оплаты труда - оказываются различными. Рабочие высокой квалификации заинтересованы прежде всего в устранении ограничений в размерах оплаты за труд. Рабочих же низкой квалификации прежде всего интересует повышение гарантированного законом минимума заработной платы. Представители интеллигенции, ставшие предпринимателями, заинтересованы в низких налогах. А те группы интеллигенции, оплата которых производится за счет государственного бюджета (учителя, врачи, воспитатели и др.), объективно заинтересованы в высоких налогах, как решающем источнике пополнения бюджета. Крестьяне энергичные, высокотрудоспособные, инициативные - за частную собственность на землю. А пассивные, малоквалифицированные, с низкой трудоспособностью - против частной собственности на землю, за сохранение коллективных форм владения землей. В вопросах приватизации расходятся интереса трудовых коллективов предприятий, с одной стороны, и работников непроизводственной сферы, пенсионеров - с другой. Даже среди такой, казалось бы, однородной группы, как пенсионеры, интересы, подлежащие закреплению в праве, не совпадают. Пенсионеры с прежним высоким заработком заинтересованы в повышении размеров пенсий для всех граждан в одном и том же проценте, так как для них это повышение будет более значимым, чем для пенсионеров с прежним низким заработком. Последние же заинтересованы в неодинаковом повышении размера пенсий: чем ниже пенсия, тем больше они хотят увеличить ее размер.
Таким образом, группы и слои граждан с одинаковыми правовыми интересами не совпадают с традиционно сложившимися группами и слоями общества. На этом уровне развития правовых идей можно еще раз убедиться в необходимости выражения в правовых нормах разных по содержанию интересов, т.е. опять же в отыскании компромиссов.
Третья, завершающая ступень развития правовых идей - уровень законодателя и практика правоприменения. На этом этапе идеи воплощаются в нормы и переходят на стадию практической реализации. О том, как это происходит, мы будем говорить в последующих главах, посвященных законодательству.
Условно говоря, правовая идея проходит эволюцию <туда> и "обратно". Сначала - от формирования идеи к ее осознанию ("овладению массами"), затем - к законодателю. А после принятия закона - от законодателя к правоприменению, к отношению людей к принятым и реализуемым аконам. И наконец, воплощенная в законе правовая идея вновь подвергается обобщающей, завершающей оценке профессионалов.
Всякая прогрессивная общественная идея, в том числе и правовая, опережает и общественное сознание, и уровень общественных отношений. В таком опережении и заключается ее движущий, созидательный потенциал. На первых порах появления и становления новых идей они находятся в некотором (иногда большем, иногда меньшем) противостоянии с действительностью. Чем демократичнее, плюралистичнее общество, тем легче новые идеи пробивают в нем дорогу к реальности, к воплощению в жизнь. И наоборот, чем тоталитарное общество, чем меньше оно склонно к плюрализму, к различию взглядов, тем активнее и энергичнее оно борется с новыми идеями, препятствует их развитию.
Десятилетия господства в нашей стране командно-административной системы бьши очень неблагоприятными годами для всяких новаторских идей, в том числе и идей правовых. Режим не терпел идеологического плюрализма. Те или иные новые идеи могли рассчитывать на развитие и претворение в жизнь только после согласия верхушки командно-административной системы. А шансов на объективную оценку, в силу низкого интеллектуального потенциала тогдашнего руководства, было тем меньше, чем непривычнее и динамичнее была сама идея. В области правовых идей единственным путем к их признанию была апробация "наверху" и, как результат, претворение идеи в то или иное постановление. При этом сплошь и рядом основное революционное содержание идеи выхолащивалось и сводилось на нет либо при ее претворении в законы, либо при применении этих законов. Достаточно напомнить неплохие по отдельным идеям нормы Конституции СССР 1936 г. и Конституции СССР 1977 г. и реакционную, консервативную практику их применения. Другой наглядный пример. В середине 50-х гг. при подготовке проекта Основ гражданского законодательства возникла острая дискуссия о хозяйственном праве. По мнению одной из спорящих сторон, взаимоотношения в сфере хозяйственной деятельности предприятий могли достаточно полно регулироваться нормами гражданского и административного законодательства. Другая же сторона в этом споре утверждала, что эти отношения настолько специфичны, что обычный арсенал норм гражданского и административного законодательства явно не достаточен, что нужна разработка специального хозяйственного законодательства. Из этого, казалось бы, чисто научного спора была взята и претворена в жизнь лишь одна сторона концепции <хозяйственников> - о преобладании в хозяйственных отношениях вертикального командного элемента (административное начало) и сведена на нет концепция равноправного горизонтального элемента (цив идиотическое начало). Эта идея оказалась вполне созвучной с требованиями командно-административной системы и была реализована, как мы знаем, на практике: все попытки хозяйственной инициативы и самостоятельности предприятий пресекались в зародыше.
Тем не менее и при командно-административной системе, возможно, в качестве противодействия ей, в юридической науке сложился комплекс прогрессивных демократических идей. Таковы были идеи о приоритете прав личности (в нашей стране эта идея была непривычной, новой), об отмене законодательного закрепления руководящей роли КПСС, о расширении судебной защиты, об отмене обязательной прописки и др. Реализовать эти идеи полностью или частично представилась возможность только в 90-е гг. в иной политической обстановке в стране.
Второй этап развития правовой идеи - <овладение массами>. Этот этап в современной российской действительности пока не достигнут. Прежняя практика <единодушного> принятия и одобрения идей, высказанных руководством КПСС, нами сейчас преодолена. Многопартийная система, как основной канал распространения идей в массы, только складывается. В современных условиях основным путем распространения новых прогрессивных идей, их проникновения в массы остается деятельность средств массовой информации (печать, радио, ТВ).
Наконец, третий, заключительный этап эволюции правовой идеи - рассмотрение и оценка ее парламентом при подготовке законопроекта. И здесь молодая российская демократия сделала пока только самые первые шаги. Мы пока не располагаем достаточно профессиональным парламентом, так как невысок еще уровень правовой культуры самих парламентариев. Тем не менее <правовой задел> перехода к демократическому обществу создан: законы о правах человека, о собственности, о предпринимательстве, о банкротстве, основы нового гражданского законодательства, авторское законодательство и другие образуют правовую основу преодоления тоталитаризма. Содержание этих новых законов будет рассматриваться в курсах отраслевых правовых дисциплин.
Принятие закона, его введение в правоприменительную практику, претворение в жизнь завершают движение правовой идеи снизу вверх. Затем начинается обратный процесс. Закон возвращается к людям в качестве обязательных, подлежащих реализации и исполнению правовых предписаний. На этом этапе определяется судьба любого закона: либо он реализуется на практике, достигает цели и в итоге оказывается эффективным, либо закон обществом не воспринимается, остается на бумаге и оказывается неэффективным. Анализ эффективности закона - задача профессионалов. Здесь правовая идея возвращается в ту же среду, где она возникла и сформировалась. На основе данных об эффективности закона появляются новые идеи: о возможном совершенствовании, изменении и дополнении закона, о его отмене, дальнейшем развитии его норм и т.д. Начинается новый виток поступательного движения правовых идей, он пройдет те же этапы, но будет наполнен иным содержанием. 




 3. Право и мораль

Правовые идеи тесно соприкасаются, в известной мере переплетаются с моралью. Мораль, согласно общепринятому пониманию, - это представления людей о добре и зле. На их основе формируются нормы морали, нормы общепринятого поведения. Эти нормы - один из социальных регуляторов, что сближает их с правовыми нормами. В то же время право - это система порядка в обществе, наделенная государством принудительной силой, а мораль - система представлений о поведении в обществе, не обладающая такой силой. Сопоставление права и морали позволяет глубже раскрыть содержание этих феноменов.
По сфере действия мораль и право не совпадают. Мораль охватывает все сферы человеческого поведения, а право - только те сферы, где есть необходимость потенциального принуждения. В этом смысле сфера морального воздействия в обществе шире, чем сфера воздействия правового. Сфера морального (нравственного) регулирования не требует установления каких-либо границ, все области поведения людей входят в эту сферу. Сфера же правового регулирования, наоборот, ограничена определенными границами.
По объекту действия мораль и право в целом совпадают. И мораль и право охватывают все общество, все группы и слои общества, ориентирующиеся на те или иные моральные и правовые представления. В то же время различные слои и группы общества, как мы знаем, могут руководствоваться разными представлениями о морали. Точно так же в своих действиях они могут опираться на разные правовые идеи. В основе представлений о морали и праве лежат интересы людей. Та или иная группа людей в соответствии со своими интересами формирует собственное понимание морали и права. Более того, совсем не обязательно, чтобы внутри той или иной группы существовали тождественные представления. Например, сторонники той или иной религии, как правило, руководствуются одними и теми же представлениями о морали. Но в зависимости от имущественного положения, их представления, скажем, о собственности (а это уже область правовых идей) могут быть различными.
По содержанию нормы морали и права чаще всего совпадают, поскольку те и другие обусловлены интересами людей. Это совпадение хорошо согласуется с представлением о праве как нормативно закрепленной и реализованной в законе справедливости (представление о справедливости и есть, в конечном счете, представление о добре и зле). С этой точки зрения известный тезис о том, что право - это часть морали, обладающая потенциальной принудительной силой, в целом верен. Верны и другие интерпретации этого тезиса: право всегда морально (особенно если право понимается как общественный компромисс), но мораль не всегда есть право (та часть морали, которая не может быть подкреплена принуждением). Правда, истории известны случаи, когда законодательные установления расходятся с общепринятыми нормами морали (например, расистские законы фашизма, акты о депортации народов в нашей стране). Но в этих случаях такие законодательные установления расходятся и с правом, понимаемым как воплощение общечеловеческих идей справедливости, равенства, свободы. Правовые же нормы, которые выражают эти идеи, всегда моральны. 
По форме выражения нормы морали и права также могут существенно различаться. Моральные нормы чаще всего определяются уровнем сознания людей. И если они получают конкретное воплощение в обществе, то, как правило, не в государственных документах. Правовые же нормы проводятся через решения и акты государственных органов (органы власти, управления, суды). Государственное оформление - обязательный признак правовых норм, это качество придает им потенциальную возможность принудительного проведения в жизнь.
Несмотря на многие различия, взаимное влияние норм права и морали огромно. Покажем это на одном только примере.
В последние годы Великой Отечественной войны, когда победа стала очевидной, настало время оценить и подсчитать жертвы, которые народ отдал за эту победу. И прежде всего огромные человеческие потери. Стало ясно, что возрождение страны потребует нового демографического подъема. Уровень рождаемости детей в сложившихся и официально оформленных семьях оказался недостаточным. Потребовался прирост населения за пределами семей. Эти объективные условия востребовали правовую идею - освободить мужчин от ответственности за рождение и воспитание ребенка, рожденного вне брака, от расходов на содержание такого ребенка. 8 июля 1944 г. был принят соответствующий Закон. В качестве пропагандистской завесы были использованы нормы о материальном и моральном поощрении материнства, об установлении орденов и медалей для многодетных матерей. Суть же этого закона была в ином. Он установил, что только зарегистрированный брак порождает правовые последствия. Если ребенок рождается вне зарегистрированного брака, то в свидетельстве о рождении указывалась только мать (отсюда появился противоестественный термин <мать-одиночка>). В качестве юридической гарантии безответственности мужчин было установлено, что женщины, не состоящие с отцом ребенка в зарегистрированном браке, не вправе обращаться в суд с иском о взыскании алиментов и установлении отцовства. Подчеркиваем, речь шла не об отказе в удовлетворении иска, а вообще о невозможности самого обращения в суд.
Был ли этот Закон безнравствен? С точки зрения современных представлений, безусловно. Но с точки зрения морали середины 40-х гг. этот законодательный акт мог считаться (во всяком случае для многочисленной, а может быть, и преобладающей части населения) вполне нравственным. Сегодня нет необходимости приводить многочисленные выступления в поддержку этого Закона, их было очень много. И он достиг цели. Рождаемость резко возросла. Правда, выявились, хотя и не сразу, побочные негативные последствия - безотцовщина, рост преступности среди малолетних и др. Но на стадии принятия и первых лет применения Закона от 8 июля 1944 г. он был нравственным, во всяком случае для большей части общества.
Постепенно отношение общества к Закону 8 июля 1944 г. менялось. Все больше и больше проявлялись безнравственные его стороны, его унизительный для миллионов женщин и детей характер. Вначале были предприняты попытки юридического <обхода> Закона. В действовавший в тот период Кодекс законов о браке, семье и опеке (КЗоБСО) была введена ст.423, допускавшая предъявление матерью ребенка иска о взыскании средств на содержание ребенка с лица, которое добровольно содержало ребенка. Если отец ребенка после его рождения какое-то время оказывал матери материальную помощь на его содержание, а потом уклонялся от оказания такой помощи, то стало возможным предъявить ему иск по этой статье КЗоБСО. При этом ни в коем случае не следовало ставить вопрос об установлении отцовства ответчика, ибо дело в этой части подлежало прекращению в силу названного нормативного акта от 8 июля 1944 г. Не упоминая же в иске об отцовстве, можно было еще надеяться получить через суд средства на содержание ребенка. Разумеется, судьи отлично понимали, что в каждом таком случае речь идет о взыскании алиментов именно с отца, но в интересах матери и ребенка делали вид, что ответчик отцом не является. Мы столь подробно остановились на практике применения названного Закона, чтобы наглядно показать, насколько он пришел в противоречие с моралью.
В 1968 г. (спустя 24 года после принятия упомянутого Закона) разрыв между нормой права и моралью был преодолен в пользу морали. В Основах законодательства о браке и семье (1968) и Кодексе о браке и семье России (1969) было установлено судебное рассмотрение исков об отцовстве, за незарегистрированным браком признавались при определенных условиях правовые последствия.
На этом примере (а подобных примеров было немало) можно убедиться в исторически преходящем характере соотношения права и морали. Но тесное взаимодействие, связь этих феноменов всегда сохраняются. 




Глава 6. Правовое регулирование

Правовые нормы и правовые отношения - это те части правовой материи, те проявления права, в которых роль права в обществе получает практическое воплощение. Эти нормы и отношения составляют столь прочное единство, что их подчас трудно разделить. Тем не менее нормы и отношения - разные проявления права. Нормы права - это прежде всего правила поведения, получившие, как правило, государственную апробацию и потому обладающие потенциальной принудительной силой. Таковыми являются законы - основные, важнейшие нормы права, а также подзаконные акты, судебные решения, сложившиеся обычаи. Особенность обычаев в том, что они не всегда получают государственную апробацию, их нормативность чаще всего основана не на силе государства, а на авторитете общественных традиций.
Отношения, входящие в сферу права, - это часть общественных отношений. Все общественные отношения в совокупности образуют гражданское общество. Гражданское общество как совокупность потребностей, интересов, противоречий людей определяет основу права. 
В нем, в этом обществе, право возникает, здесь появляются идеи, нормы, чтобы затем снова воплотиться в общественных отношениях. Этот круговорот права в обществе постоянен, он составляет жизнь права, его становление и развитие. Право охватывает не все общество, а лишь ту его область, которую принято именовать сферой правового регулирования. На ее характеристике мы и остановимся.
      1. Сфера правового регулирования
Начальный вопрос - о соотношении всех общественных отношений (гражданское общество) и отношений, регулируемых правом. То, что сфера правового регулирования уже, чем гражданское общество, очевидно. Это не столько теоретическое утверждение, сколько опыт исторического развития. Не все общественные отношения регулируются правом. Например, отношения дружбы, товарищества, религиозные отношения, отдельные внутрисемейные отношения и многие, многие другие правом не регламентируются. Здесь особых вопросов не возникает. Сложнее выявить признаки и границы общественных отношений, регулируемых и не регулируемых правом, и определить динамику развития сферы правового регулирования.
Доказано, что принятые градации общественных отношений - материальные и идеологические, базисные и надстроечные, экономические, политические, социальные и др. - не могут быть положены в основу выделения сферы правового регулирования (См.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С.46-47.). Например, в области экономических отношений процессы производства, развития техники, создания новых машин, механизмов правом прямо не регулируются. С другой стороны, отношения распределения, обмена, собственности (а это тоже экономические отношения) требуют правового регулирования. В области политических отношений внутрипартийная жизнь: принятие в члены партии, разработка целей и программ, принятие уставов.размер членских взносов и их расходование и др. - правом не регулируется. А такая область политических отношений, как выборы, деятельность парламента, правом регулируется. Внутрисемейные отношения супругов находятся за пределами правового регулирования. Но регистрация брака, развода, взыскание алиментов являются объектом правового ре1улирования. Следовательно, граница правовой сферы не совпадает с границами известных групп общественных отношений. Поэтому для выделения правовой сферы следует опираться не на известные классификации общественных отношений, а на специфику, сущность самого права. По своей сущности, по социальному назначению право представляет собой определенный порядок в обществе.
Общественный же порядок - это прежде всего такие отношения, в которых решения одних людей и органов становятся обязательными для других людей и органов. Природа обязательности может быть различной: и подчинение, и согласие, и координация, и убеждение, и принуждение, и др. Важно само присутствие признания определенных решений, согласия их выполнять. Именно это составляет суть общественного порядка. Мы сделали пока первый шаг к выявлению правовой сферы. Шаг важный, но недостаточный. Нужно теперь попробовать найти внутренние признаки правовых отношений.
При решении проблемы не следует, видимо, придумывать какие-то новые параметры общественных отношений. Следует просто обратиться к многовековой практике правового регулирования и найти в ней ответ на интересующий нас вопрос. Правовое регулирование, понимаемое как установление и реализация определенного общественного порядка, охватывает прежде всего имущественные отношения. Эти отношения часто именуются товарноденежными, возмездным и и т.п. Они охватывают отношения производства, обмена, распределения и др. Пожалуй, одним из обобщающих признаков этих отношений является возможность их выражения с помощью денежного эквивалента. То, что эти отношения нуждаются в правовом регулировании, очевидно. Эти отношения составляют экономическую основу общества, его скелет и с необходимостью подразумевают упорядоченность.
Требует правового регулирования и сфера управления в обществе. Частично управленческие отношения по своему предмету совпадают с имущественными (управление экономикой), а частично не совпадают. Основная отличительная черта управленческих отношений - обязательность решений вышестоящих органов и должностных лиц для нижестоящих органов, должностных лиц и граждан. С помощью этого механизма осуществляется управление в обществе. Механизм этот охватывает все три ветви государственной власти - законодательную, исполнительную, судебную. Правовые нормы - одно из важнейших средств управления. А само управление - неотъемлемая часть сферы правового регулирования.
Наконец, в сферу правового регулирования безусловно входят отношения по предотвращению и пресечению нарушений общественного порядка, установление меры вины и меры ответственности за подобные нарушения. Это та область отношений, где общество само себя защищает от деструктивных проявлений, используя для этого авторитет и силу правовых норм.
Итак, названные три группы общественных отношений - имущественные, управленческие и обеспечение защиты общественного порядка - составляют сферу правового регулирования. Другие общественные отношения подпадают под правовое регулирование тоща и постольку, когда и поскольку они носят имущественный, управленческий или охранительный характер. Вот почему в той или иной группе общественных отношений часть их регулируется правом, а другая часть не регулируется.
Три названные группы общественных отношений не совпадают с отраслями законодательства. Каждая из отраслей законодательства "(гражданское, уголовное, административное, трудовое, пенсионное и др.) регулирует определенную группу общественных отношений, имеет свой предмет регулирования. Но предметы отраслей законодательства и сфера правового регулирования определяются по разным признакам. Предмет регулирования той или иной отрасли законодательства определяется (об этом подробнее речь пойдет в следующей главе) практическими потребностями законодателя в определенной сфере общественных отношений. А сфера правового регулирования в целом определяется общими закономерностями права как системы общественного порядка. Сфера действия всех отраслей законодательства, вместе взятых, совпадает со сферой правового регулирования. Но нет определенной отрасли, которая регулировала бы только имущественные, или только управленческие, или только охранительные отношения. Все отрасли законодательства в своей области (земельные, трудовые, пенсионные, экологические и другие отношения) регулируют и имущественные, и управленческие, и охранительные отношения. Эти три слоя составляют как бы <сквозные жилы>, которые пронизывают предметы всех отраслей законодательства.
Особо следует сказать о международных отношениях как объекте правового регулирования. Характер норм, которые регулируют международные отношения, во многом отличен от норм, регулирующих внутригосударственные отношения (подробнее об этом вы узнаете из курса международного права). Однако понимание права как системы общественного порядка, основанного на компромиссах и согласии, относится и к международному праву. И здесь, так же как в других отраслях, правовое регулирование осуществляется через имущественные, управленческие и охранительные отношения.
Сфера правового регулирования не может охватывать неизменный постоянный объем общественных отношений. Она может расширяться за счет появления новых, ранее неизвестных отношений, в которых переплетаются опять же имущественные, управленческие и охранительные элементы. Типичный и наиболее убедительный современный пример тому - отношения в сфере экологии. В течение столетий люди не обращали внимание на охрану природы. И только в последние десятилетия, когда положение стало угрожающим, экологические отношения оказались в центре общественного внимания и правовой защиты. Выяснилось, что в этих отношениях имеются и имущественные, и управленческие, и охранительные элементы. Сформировалось и бурно развивается законодательство об охране природы. Сфера правового регулирования расширилась. Другой пример подобного расширения - правовое регулирование с целью защиты интеллектуальной собственности.
Возможно и сужение сферы правового регулирования за счет отказа от использования права в тех или иных областях общественных отношении. Например, в некоторых мусульманских государствах в семейных и некоторых других отношениях место законов часто занимает Коран. Но в целом подобные ситуации являются исключением, а не правилом/ибо чем цивилизованнее общество, чем оно культурнее, тем шире и охотнее оно использует правовые средства регулирования. Не вызывает сомнений, что право является одним из крупных завоеваний цивилизации. Поэтому, если рассматривать сферу правового регулирования с точки зрения количественных, внешних параметров, нужно говорить о тенденции к ее расширению.
Но ширина, охват - не единственный показатель, характеризующий сферу правового регулирования. Не меньшее, а, возможно, большее значение имеет глубина регулирования. Этот показатель определяет характер правового регулирования. Переходим к этому показателю. 




 2. Характер правового регулирования

Существо правового регулирования заключается в определенном воздействии на общественные отношения. Те или иные правовые идеи законодатель претворяет в нормы, рассчитанные на возникновение новых или изменение существующих общественных отношении. Например, идея содействия предпринимательству может быть обеспечена нормой, которая отменяет разрешительный порядок регистрации юридических лиц и устанавливает уведомительный порядок. Тем самым создание новых предприятий, фирм существенно облегчается. 
Действует схема: идея - норма - отношения. Возможна, и мы уже говорили об этом, иная последовательность. Идея претворяется непосредственно в конкретные отношения, они фактически складываются, а затем закрепляются нормой. Например, идея расширения прав предприятий в области трудовых отношений, и прежде всего в области оплаты труда, постепенно пробивала дорогу в практике предприятий в 80-е годы. В Указе Президиума Верховного Совета Российской Федерации от 5 февраля 1988 г. эта практика получила нормативное закрепление, была принята новая редакция ст. 5 КЗоТ. Согласно этой статье предприятия получили право повышать за счет своих средств уровень оплаты труда и трудовых льгот работников по сравнению с действующим законодательством. К этому примеру мы еще вернемся чуть позже.
Законодатель как бы решает: если будет принята такая-то норма, то развитие общественных отношений пойдет в таком-то направлении, или (в обратной последовательности): чтобы сложившиеся общественные отношения имели возможность и дальше развиваться в определенном направлении, следует подкрепить их определенной нормой. Будучи правилом поведения, норма определяет поведение людей. Такова самая общая сх¦ма За ней скрываются сотни, тысячи неодинаковых последствий. В норме не могут быть предвидены все варианты поведения участников отношений, но только основные из них, типичные, чаще всего встречающиеся. А за их пределами всегда остаются отношения, поведение, непосредственно данной нормой не регулируемые. В любом обществе, любой стране, при любом строе внутри сферы правового регулирования оказываются как отношения, непосредственно регулируемые нормами, так и отношения, непосредственно ими не регулируемые. Соотношение этих групп или, проще говоря, степень регулируемости общественных отношений, глубина регулирования - все эти факторы, вместе взятые, и составляют характер правового регулирования.
Стремление к детальному регулированию, к предписанию конкрет ного поведения участников общественных отношений отличает императивный подход. Стремление к регулированию лишь основных линий поведения, предоставление значительной свободы участникам общественных отношений, отказ от тщательной и детальной регламентации свойственны диспозитивному подходу. В чистом виде эти подходы практически не встречаются. Мы всегда имеем дело с синтезом императивного и диспозитивного регулирования. Можно говорить лишь о тенденциях, о преобладании того или иного характера регулирования.
Строго говоря, у законодателя не так много средств регулирования. Законодатель может дать участникам общественных отношений только одно из трех указаний (в отдельности или в совокупности):
- поступайте только так (предписание);
- только так не поступайте (запрет);
- поступайте, как сочтете нужным (дозволение). 
Предписание - типичный прием императивного регулирования. Оно хорошо выражается формулой: <все, что не разрешено - запрещено>. Запрет и дозволение - приемы диспозитивного регулирования: и при запрете, и при дозволении участники общественных отношений свободны поступать, как считают нужным. При запрете эта свобода поведения начинается за пределами конкретного запрета; при дозволении свобода поведения вообще не ограничивается. Диапозитивное регулирование хорошо выражается формулой: <все, что не запрещено - разрешено>. 
На преобладание императивного или диспозитивного регулирования (а они, повторяем, всегда используются в совокупности) влияют разные факторы: природа регулируемых отношений, место государства в обществе, исторические традиции, уровень культуры, характер правовой системы и др. Но главная роль в определении характера правового регулирования принадлежит все же природе регулируемых отношений и месту государства в обществе.
По природе регулируемых отношений мы выделили отношения управленческие, имущественные и охранительные. Управленческие отношения в качестве участников подразумевают вышестоящий субъект управления (им обычно выступает государственный орган) и нижестоящий объект управления (им может быть гражданин, юридическое лицо, нижестоящий госорган). В сфере управленческих отношений используется как императивное, так и диспозитивное регулирование. 
При тоталитарном режиме и гипертрофированной роли государства диспозитивный режим устанавливается для управляющего вышестоящего органа: ему можно все, что не запрещено. Таков триумф управляющих. Для управляемых же в таких случаях характерен императивный режим: поступайте только так, все не разрешенное запрещено. При демократическом режиме имеет место обратная ситуация. Управляющий орган императивно ограничен в своих полномочиях: он может делать только то, что ему прямо разрешено, не разрешенное - запрещено. А управляемый получает диспозитивную свободу поведения, все не запрещенное - разрешено.
В имущественных и охранительных отношениях преобладает диспозитивное регулирование. В нормах уголовного законодательства и законодательства об административной ответственности в качестве основного средства регулирования используется запрет. Статьи Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях содержат перечисление запрещенных действий. Именно эти действия образуют составы преступлений и административных правонарушений, за пределами же запретов граждане свободны. В имущественных отношениях их участники, как правило, связаны только запретами, в остальном они свободны. Ограничения такой свободы участники отношений принимают на себя добровольно и фиксируют их в заключаемых договорах. Такова самая общая схема. Десятки, сотни иллюстраций могут быть найдены в нормах всех отраслей законодательства.
Приведем только один, но типичный пример. Речь пойдет о сочетании императивных и диапозитивных начал в установлении размеров оплаты труда. Эти отношения находятся на стыке управленческих и имущественных, что позволяет наглядно убедиться в эволюции характера правового регулирования.
По природе заработной платы, как вознаграждения за результат труда на конкретном предприятии, ее (заработной платы) размер должен определяться там, где приложен этот труд, т. е. на самом предприятии. 
С этого естественного правила и начинал российский законодатель. 
Согласно ст. 58 КЗоТ (1922) размер вознаграждения за труд определялся коллективными и трудовыми договорами. Как видно, никакого вмешательства сверху, полная свобода сторон, триумф диспозитивности. Однако по мере усиления тоталитарных начал и всепроникающего воздействия государства установление размеров оплаты труда все более переходило к вышестоящим органам. В конце концов размеры оплаты труда всем работникам стало определять правительство. Постановлением СНК СССР от 3 декабря 1932 г. предприятиям было запрещено повышать заработную плату рабочим и служащим без разрешения (в каждом отдельном случае) правительства страны. А постановлением СНК СССР от 4 июня 1938 г. даже министерства и центральные учреждения СССР, а также правительства союзных республик были лишены права принимать решения по вопросам оплаты труда без разрешения Совнаркома. И хотя ст. 58 КЗоТ никто не отменял, но в последующих изданиях этого Кодекса она просто не приводилась (в связи с тем же постановлением от 4 июня 1938 г.(Законодательство о труде. Комментарии. М., 1947. С.65.)). Произошел переход от диспозитивности к полной императивности.
Правда, в КЗоТ (1922) имелась ст. 28, которая гласила, что условия трудового договора (а значит, и размеры оплаты труда) определяются соглашением сторон. Согласно этой статье, не допускалось ухудшение условий труда в индивидуальном трудовом договоре по сравнению с законодательством и коллективным договором, но улучшение таких условий не запрещалось. Однако вот что писали, разъясняя эту статью, авторы комментария к КЗоТ, изданного в 1947 г.: <В результате укрепления социалистической промышленности и претворения в жизнь принципов планового руководства народным хозяйством изменился и характер норм трудового права: стало возможным посредством законов и постановлений Правительства в централизованном порядке 
твердо регулировать условия труда (в частности тарифа заработной платы) в соответствии с государственным народнохозяйственным планом. В этой связи необходимо отметить, что недействительными будут не только условия трудового договора, ухудшающие условия труда сравнительно с законом и постановлениями Правительства, но вообще условия трудового договора, противоречащие Закону и постановлениям Правительства>(Законодательство о труде. Комментарии. М., 1947. С.24.). И эта возможность самостоятельности была перекрыта. В новом КЗоТ (1971) соответствующая статья (ст. 5) не допускала не только ухудшения, но и любого противоречия трудового договора централизованным нормам.
В 50-е - 60-е гг. выяснилось, что такая централизация в регулировании заработной платы напрямую вела к уравниловке, незаинтересованности в результатах труда и, как следствие, к падению его производительности. Неоднократно предпринимались попытки расширить права предприятий в установлении размеров оплаты труда. И все они не увенчались успехом, ибо входили в противоречие с тоталитарной основой общества. Захлебнулась так называемая <косыгинская> реформа 1966 - 1968 гг., не увенчались успехом стремления реформировать хозяйственный механизм в 1979 и 1983 годы. Императивность в правовом регулировании трудовых отношений продолжалась.
И только в конце 80-х гг., когда стало очевидным, что жить постарому страна просто не может, от императивности пришлось отказаться. Принципиальное дополнение было внесено в ст. 5 КЗоТ законом от 5 февраля 1988 г. Предприятиям было предоставлено право устанавливать за счет собственных средств дополнительные, по сравнению с законодательством, трудовые и социально-бытовые льготы для коллективов или отдельных категорий работников. Тем самым был сделан крупный шаг к возрождению диспозитивных начал в регулировании заработной платы. Диспозитивность полностью восторжествовала в Законе Российской Федерации < О предприятиях и предпринимательской деятельности>, принятом 25 декабря 1990г. Согласно ст. 26 (п. 2) этого Закона формы, системы и размер оплаты труда работников устанавливаются предприятием самостоятельно.
На примере правового регулирования заработной платы можно наглядно убедиться, насколько органично характер правового регулирования связан с ролью и местом государства в обществе. Чем сильнее роль государства, уровень огосударствления общественной жизни, тем выше императивность правового регулирования. Чем меньше уровень огосударствления, тем выше диспозитивность.
Императивный характер регулирования в качестве основного правового средства использует предписание. Что конкретно предписано, то и следует делать, все остальное - за пределами закона. При императивном характере регулирования нормы, в силу их диктаторского предназначения, как правило, предшествуют общественным отношениям. При диспозитивном регулировании преобладает принцип <все незапрещенное разрешено>. Подразумевается, что нормы содержат необходимое число запретов, все остальное - дозволяется. Диспозитивное регулирование ориентировано главным образом на приоритет общественных отношений перед нормами.
Попробуем применить эти общие рассуждения к нашему прошлому и настоящему. 70 лет существования тоталитарного общества означали огосударствление всех сторон общественной жизни. И это повлекло за собой соответствующий характер правового регулирования. Государство стремилось к всепроникающему императивному регулированию, к максимальному ограничению свободы поведения участников общественных отношений.
В сложившейся структуре нормативных актов закон провозглашался основой, но фактически такой основой не был. Самих законов было немного, носили они достаточно общий, декларативный характер. Основную массу нормативных актов составляли подзаконные нормы - постановления правительства, решения министерств и ведомств. Сформировалась теория широкого понимания и толкования законодательства. Согласно этой теории, законодательство составляли не только акты законодательных органов, но и акты органов управления: правительства, министерств, ведомств. В многочисленных нормативных актах, в том числе и в самих законах, термин <закон> почти не применялся, он уступил место термину <законодательство>. Тем самым для правоприменения акты законодательных и исполнительных органов оказывались по значимости на одном правовом уровне. Органы управления получили широкий доступ к созданию обязательных к исполнению ведомственных нормативных актов и использовали эти свои возможности в полной мере.
Актов органов управления было великое множество (особенно в сфере хозяйственного, трудового, пенсионного законодательства). Цель обилия таких актов очевидна - постараться регламентировать все и вся. Поведение каждого участника общественных отношений в любой ситуации определялось сверху, свобода поведения, возможность выбора практически не допускались. Расцвет тоталитаризма был в нашей стране расцветом императивного правового регулирования.
И все же полностью регламентировать в нормах каждую возможность поведения было практически невозможно. Сплошь и рядом выявлялись не предусмотренные законодательством ситуации. И они разрешались в привычном императивном ключе. Чаще всего использовалась так называемая разъяснительная практика. Пробел в регулировании устранялся разъяснением, инструкцией, положением, а подчас и просто <руководящим> письмом того или иного органа управления. Кто управлял, тот и разъяснял, как поступать. Сплошь и рядом разъяснения отходили от текстов и смысла норм законов. Тогда и сложилась ситуация, в которой инструкция оказалась сильнее закона.
Свою лепту в разъяснение законодательства вносили и суды. Этот вклад был невелик по объему, поскольку сама судебная юрисдикция была весьма ограниченной. Но даже в этих узких возможностях судебная практика строилась не на началах судейского усмотрения и диспозитивности, а на централизованной императивной основе. Судебная практика опиралась на руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР, в 60-е гг. такие постановления стали приниматься и Верховными судами союзных республик. Каждое постановление Пленума содержало скорее общие указания, чем решения конкретных ситуаций, и эти указания предписывались сверху всей судебной системе. Словом, это бьио продолжение той же императивности, но уже в судебной сфере. Ключевая идея судебного процесса - разрешение возникшей ситуации по закону и усмотрению суда - выхолащивалась. Суд был подчинен указаниям сверху так же, как и органы управления.
Переход к демократии, курс на построение правового государства включают и изменение характера правового регулирования. В отдаленной перспективе императивность должна уступить место диспозитивности, от зарегулированности общественных отношений нужно будет перейти к расширению свободы участников общественных отношений. В идеале этот будущий механизм правового регулирования представляется таким. В правовых нормах, причем главным образом в законах, устанавливаются правила поведения. Устанавливаются они с большей или меньшей степенью свободы, что зависит от природы регулируемых отношений, скажем, больше свободы для производителя, работника, предпринимателя и меньше - для органов управления и охраны общественного порядка. За пределами регулирования остается <люфт>, свободное пространство поведения участников общественных отношении. Это подразумевает потенциальные разногласия, конфликты. Государство, законодатель не стремятся устранить их или заранее предусмотреть в нормах. Снятие разногласии остается уделом договоренности участников, а когда это оказывается невозможным - уделом органов по рассмотрению споров, главным образом судов. 
Общество, повторяем, не стремится к полной правовой урегулированности отношений. Разногласия, конфликты подразумеваются. Закон призван давать не готовые решения конфликтов, но средства их решения, процедуру рассмотрения и разрешения разногласий. В этих условиях принципиально иную роль ифают суды, их решения. Судебная практика перестает быть собранием руководящих указаний вышестоящих судов, она становится столь же богатой и разнообразной, как сама жизнь.
Но не будем заблуждаться, для нас это дело не близкого будущего.
Мало одного желания, мало только изменений в законах, нужны изменения в правовой культуре, нужны новые поколения и судей, и участников будущих судебных процессов. Пока же этого нет, процесс идет очень медленно и мы находимся в самом начале пути. Перспективой может служить постепенный переход к диспозитивности или, выражаясь теоретическим языком, уменьшению глубины правового регулирования. Сам характер правового ре1улирования изменяется в сторону большей эластичности, меньшей однозначности (главным образом в области имущественных отношений). Но еще раз напоминаем, путь этот долог и не прост. 



 3. Правовые нормы

Нормы - одна из ипостасей права, наряду с идеями и общественными отношениями. Былобы, повторяем, некорректным искать главное, ведущее, решающее звено в этой триаде. Каждый элемент права играет свою незаменимую роль, и только все эти элементы, вместе взятые, составляют право.
Нормы - это, пожалуй, наиболее <юридический> элемент. В норме формулируется правило поведения. Через норму определенная идея претворяется в общественные отношения либо, в обратной последовательности, фактически сложившиеся отношения концентрируются и закрепляются в норме. Юристы, в силу специфики своей профессии, чаще всего имеют дело с нормами. Крупная теоретическая школанормативизма, та самая, на которой формировалось и воспитывалось нынешнее поколение, вообще сводила право к нормам. И хотя сейчас односторонность этого подхода постепенно преодолевается, нормы остаются обязательным элементом права, его концентрированным выражением.
Нормы права непременно проходят через органы государства. И при возведении идеи в норму, и при обобщении в норме реально существующих отношений самый процесс формирования и принятия нормы непременно проходит через эти органы. Единственное исключение - обьгчаи. Но в силу своей постоянно уменьшающейся роли обычаи оказываются тем самым <негосударственным> исключением, которое лишний раз подтверждает государственный характер формирования норм. Соотношение государства и правовых норм лишний раз демонстрирует сложность взаимодействия государства и права. Мы уже отмечали, что это взаимодействие не может быть осмыслено с помощью одной категории приоритета. Так и здесь. Хотя государство и формирует правовые нормы, оно само связано этими нормами. Объяснение такой ситуации заключается, видимо, в том, что и государство, и право вторичны по сравнению с первичностью гражданского общества. Содержание права в целом и правовых норм в частности объясняется интересами гражданского общества.
Норма права - правило поведения, являющееся обязательным для всех граждан. Несоблюдение правовой нормы влечет за собой юридическую ответственность. Обязательность составляет тот специфический признак правовой нормы, который выделяет ее из других социальных регуляторов. Природа этой обязательности коренится в сущности права, как системы общественного порядка. Общественный порядок подразумевает согласованное, взаимно скоординированное поведение граждан. Подобная координация достигается с помощью правовых норм. В признании обязательности правовых норм сходятся все правовые школы. Правда, саму обязательность правовой нормы известные правовые школы объясняют по-разному. Нормативная школа выводит обязательность из природы нормы как таковой, социологическая школа - из ее соответствия фактически сложившимся отношениям, ценностная (аксиологическая) школа - из ее соответствия высоким нравственным идеалам справедливости и равенства. Но, повторяем, при любом подходе обязательность правовой нормы для граждан не подвергается сомнению. Вне обязательности своих норм право просто не существует.
Структура правовой нормы включает, согласно принятому пониманию, три части: диспозицию, гипотезу и санкцию. Диспозиция - это содержание нормы, устанавливаемое нормой правило поведения, гипотеза - условия, при которых норма применяется, санкция - ответственность за неисполнение нормы. По этой классической схеме правовая норма должна была бы выглядеть примерно так: если имеют место такие-то обстоятельства (гипотеза), то участники отношений должны поступать так-то и так-то (диспозиция), в противном случае они подлежат такой-то ответственности (санкция). Но в законодательной практике нормы, построенные по этой классической схеме, почти не встречаются. Гипотеза и диспозиция, как правило, не разграничиваются. В статьях особенной части Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях гипотеза и диспозиция всегда слиты воедино, сам запрет определенного поведения (диспозиция) дается через описание его признаков (гипотеза). Положения об ответственности (санкции) чаще всего выводятся за пределы отдельных статей и концентрируются в специальных главах и статьях, посвященных ответственности. Таковы, например, статьи гражданского законодательства об ответственности за неисполнение обязательств или статьи трудового законодательства о дисциплинарной и материальной ответственности. Наконец, многие статьи законов, такие, как статьи о компетенции тех или иных органов, о внутреннем устройстве этих органов и др., даже не содержат отсылок к санкциям. Поэтому о гипотезе, диспозиции и санкции следует говорить, скорее, как о подразумеваемьгх элементах правовой нормы, чем о ее непременных составных частях. Обязательный элемент любой правовой нормы - ее содержание, то правило поведения, которое эта норма устанавливает.
Возможны многочисленные классификации правовых норм: по юридической силе, по сфере действия, по отраслям законодательства и др. Поскольку обязательным признаком, определяющей чертой правовой нормы является ее .апробация государственной властью, то и наиболее универсальной является классификация правовых норм по связи с государственной властью. Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательной, исполнительной, судебной. Средством осуществления власти служат прежде всего правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия. В отличие от законодательных актов акты органов управления и судов именуют подзаконными, имея в виду их подчиненную роль по отношению к законодательным актам. В пределах каждого вида норм возможна более детальная классификация по органам, принимающим эти нормы.
В системе правовых норм основополагающее место принадлежит конституции (основному закону). Прежде всего конституция составляет базу, фундамент для всех правовых норм, в том числе и для всех других законов. Несоответствие конституции - безусловное основание для отмены любой правовой нормы. Далее, конституция обладает особой, более высокой силой, большей стабильностью по порядку принятия и изменения. Наконец, в конституции в большей степени, чем во всех иных правовых нормах, сосредоточено и сформулировано правовое содержательное начало. Когда постулировалось, что право означает нормативное закрепление и проведение в жизнь гуманной демократической идеи, социальной справедливости, подразумевалось, что такая идея имеет не только теоретические параметры, но и практическую реализацию. В наибольшей степени подобная реализация достигается в конституции. Идея права в каждой стране, подлинно правовые критерии таковы, какими они закреплены в конституции. С этой точки зрения можно полагать, что право каждой страны таково, какова конституция этой страны, причем не только на бумаге, но в реальности, в практическом применении.
Следующая ступень системы правовых норм-нормы законода тельных органов. Речь идет о законах и других правовых нормах, принимаемых законодательными органами. Эти нормы составляют основное содержание правовой системы. Они принимаются органами, специально созданными для законодательной деятельности. Для их принятия устанавливаются специальные процедуры. Они обладают высшей юридической силой по отношению к другим нормам. И по значимости, и по количеству, и по содержанию законы и другие законодательные акты призваны играть главную роль в правовом регулировании. Это значит, что число законов должно быть достаточным, а регулирование - подробным.
Естествен для правового государства вопрос о пределах возможностей законодательных органов. Вправе ли парламент избрать любое нормативное решение или и у него есть ограничения? Может ли идти речь об отмене законов, о признании их неправовыми? Наконец, может ли идти речь об ответственности парламента? От ответов на эти вопросы зависит уровень подлинной демократии в обществе, уровень самого общества как правового.
Возможности парламента нужно признать ограниченными. Инойответ расходился бы с главной идеей разделения властей, идеей не только автономии властей, но и их взаимных сдержек и противовесов. Неограниченность полномочий парламента могла бы привести к его тирании. А тирания законодателя нисколько не лучше, чем тирания правительства, президента или одной партии. Механизм функционирования правового государства должен быть в первую очередь направлен на защиту общества от тирании. В том числе и от тирании парламента. Парламент - отнюдь не высший орган власти. Он лишь высший орган законодательной власти. Никто, кроме парламента, не может принимать законы. Законы, принятые парламентом, обязательны для исполнения. За этими пределами приоритет парламента заканчивается. В сфере управления и правосудия парламент не может играть решающей роли.
Нужно видеть ограничения возможностей парламента и в сфере законодательства. Такой подход обусловлен идеей правового государства как государства, связанного правом. Законы, принимаемые парламентом, не могут противоречить конституции. Речь идет и о тексте конституции, что очевидно, и об идее конституции, что менее очевидно. В идее конституции с учетом уровня сознания и культуры, достигнутого обществом, закрепляется идея права. И законы парламента не могут расходиться с этой идеей (например, законы не могут нарушать приоритета прав и основных свобод человека, приоритета общечеловеческих ценностей и т. п.). Ограничение возможностей парламента должно опираться на определенный механизм. Он включает конституционный надзор, т. е. возможность отмены принятых законов после признания их неконституционными. Он включает и политическую ответственность парламента-периодическое переизбрание и досрочный роспуск. В нашей действительности такому механизму еще предстоит сложиться.
Следующая ступень системы правовых норм - нормы органов уп равления. Речь идет об актах президента, правительства, министров и других органов. Необходимость принятия таких актов очевидна. Управление составляет важную и неотъемлемую ветвь государственной власти, через управление осуществляется основной объем разносторонней и многообразной деятельности государства. А средство управления известно - установление обязательных правил поведения, правовых норм. И здесь возникают вопросы: правильно ли, что правовые нормы принимаются и органами законодательства, и органами управления? 


Глава 7. Законодательство 
       1. Понятие законодательства 

Определение понятия законодательства - проблема не только теоретическая. Сам подход к этому вопросу связан с правопониманием и характером правового регулирования (об этом говорилось в  2 предыдущей главы). В принципе возможны две трактовки законодательства. При широкой трактовке в законодательство включают акты законодательных органов, а также подзаконные акты (акты органов управления и судов). При узкой трактовке в законодательство включают только акты законодательных органов (законы и постановления парламента).
Широкое понимание законодательства принижает роль закона, объединяет в единое целое законы и подзаконные акты. Но такое понимание очень удобно для органов управления, для общества, которое не хочет или не может связывать себя рамками закона. Широкое понимание законодательства - это путь размывания закона, подмены его управленческими решениями. Превалирование управленческих решений, их большой объем по сравнению с законами характерны для императивного правового регулирования. Дело в том, что закон по своей природе - всеобщая правовая норма и потому открывает большой простор для правоприменения, а это как раз характеризует диспозитивное регулирование. Управленческие решения более конкретны и оперативны по сравнению с законом, здесь остается мало места для свободы правоприменителей, а это характеризует императивное регулирование.
Долгие годы при функционировании командно-административной системы мы руководствовались (и в теории, и на практике) широким пониманием законодательства. Вот теоретическая формула того периода: <Законодательство ... - это совокупность законов и подзаконных нормативных актов> (Социалистическое право. М., 1973. С. 416.). А вот к чему это приводило на практике. Согласно ст. 246 ГК Российской Федерации (1964) покупатель, которому была продана вещь ненадлежащего качества, имел право по своему выбору потребовать замены вещи, или соразмерного уменьшения покупной цены, или безвозмездного устранения недостатков, или расторжения договора купли-продажи с возмещением убытков. Таково было категорическое требование Закона. Однако реализация этих прав покупателя производилось в порядке, определяемом правительством, а то, в свою очередь, возложило установление такого порядка на Министерство торговли. В результате на свет появилось множество инструкций и правил, которые свели на нет права покупателя. Широкое понимание законодательства, куда вошли и постановления правительства, и инструкции Министерства торговли, парализовало действие закона.
Другой, более свежий пример. В мае 1988 г. был принят Закон СССР о кооперации, который знаменовал значительный шаг вперед в развитии свободы производителей. Первые практические шаги молодой кооперации были встречены в штыки мощными государственными структурами. И уже в декабре 1988 г. Совет Министров СССР принял постановление, которым резко ограничил права отдельных видов кооперации. Снова широкое понимание законодательства оказалось сильнее самого закона.
Путь к правовому государству включает в качестве одной из исходных посьиок возрастание роли закона. Для этого необходимо отнести к законодательству только те акты, которые являются законодательными по своей природе, т. е. были приняты единственным законодательным органом - парламентом. Законодательством в соответствии с его узким пониманием являются только законы и другие законодательные акты (постановления), принимаемые парламентом. Подзаконные акты - решения органов управления и судов - в состав законодательства не входят. Такова необходимая теоретическая база верховенства любого закона.
Вместе с тем понятие законодательства не может быть определено по принципу: узкое понимание - хорошо и правильно, а широкое - плохо и неверно. Все зависит от того, для каких целей используется понятие законодательства. Когда мы говорим о той или иной отрасли законодательства (гражданское, трудовое, земельное и др.), мы имеем в виду не только законодательные акты, но и связанные с ними и основанные на них подзаконные акты. Когда мы изучаем какую-либо отрасль законодательства, то включаем в сферу изучения как законодательные, так и подзаконные акты. При составлении сборников нормативных актов в них включают и законодательные, и подзаконные акты. Широкое понимание законодательства настолько распространено, что быстро избавиться от него практически невозможно.
Сказанное отнюдь не означает, что широкое и узкое понимание законодательства могут применяться в равной степени. Понимание законодательства, повторяем, вопрос не только теоретический, но и сугубо практический. От правильной постановки этого вопроса зависит, как мы видим, положение закона в механизме правового регулирования. Поэтому в процессе нормотворчества, правоприменения может и должно применяться только узкое понимание законодательства, опирающееся на разную природу и юридическую силу законодательных и подзаконных актов. Для других целей (кодификация, изучение права) может использоваться и широкое понимание законодательства, предполагающее (при всех условиях) четкое разделение законодательных и подзаконных актов. 


 2. Система законодательства
Система законодательства - это группировка правовых норм, принятых законодателем, т. е. законов и других актов парламента. К этим нормам примыкают подзаконные акты органов управления и судебная практика. Таким образом, система законодательства в целом - это система всех правовых норм.
Систему законодательства можно строить по горизонтали и по вертикали. По горизонтали - это разделение всего комплекса аконодательства на отдельные отрасли, регулирующие определенные области общественных отношений. Иными словами, это система его отраслей. По вертикали система законодательства строится по иерархии правовых норм. Вертикальный разрез связан, во-первых, с устройством государства: является оно простым (унитарным) или сложным (федеративным); и, во-вторых, с правовой силой самих норм (конституция, законы, другие законодательные акты, подзаконные акты). Ниже речь пойдет о горизонтальной структуре, о системе отраслей законодательства. О федеративной структуре законодательства мы будем говорить в следующем параграфе (об иерархии правовых норм рассказывалось в  3 предыдущей главы).
Разделение законодательства на отдельные отрасли, казалось бы, не должно вызывать серьезных трудностей. Нужно просто выделить отрасли по предмету регулирования, по той группе общественных отношений, которые составляют реальную жизнь правовых норм. Однако в нашей правовой теории проблема эта оказалась излишне усложненной.
В 1938 г. в докладе об основных задачах науки советского социалистического права А. Я. Вышинский (который занимал тогда пост Генерального прокурора страны и одновременно считался главным ученым-юристом) в директивном порядке определил отрасли советского права: государственное, административное, гражданское, трудовое, земельное, колхозное, уголовное, процессуальное и международное. Список был исчерпывающим, никаких других отраслей не предусматривалось. Отрасли, названные Вышинским, составили альфу и омегу системы советского законодательства (или системы социалистического права, как тогда говорили).
Однако в 50-е гг., особенно после XX съезда партии, когда дышать стало свободнее и появилась первая возможность с чем-то в официозе не соглашаться, выяснилось, что этот исчерпывающий перечень отраслей явно не достаточен. Потребности развития законодательства, обусловленные усложнением общественных отношений требовали расширения круга признанных ранее отраслей. Особенно остро этот вопрос встал во время дискуссии о хозяйственном праве, проходившей в конце 50-х - начале 60-х гг. В то время велась подготовка Основ гражданского законодательства и в связи с этим возникла проблема: должно ли гражданское законодательство регулировать имущественные отношения между всеми субъектами - и гражданами, и предприятиями - или только отношения с участием граждан, а отношения между предприятиями и другими юридическими лицами (хозяйственные отношения) нужно выделить в специальную отрасль и разрабатывать для нее специальные законы. В том, что хозяйственные отношения имеют серьезные отличия от отношений с участием граждан, никто не сомневался. Но достаточны ли эти отличия для формирования новой отрасли?
Для ответа на вопрос (а речь велась не только о хозяйственном праве, но и о других молодых отраслях) была создана теоретическая конструкция, основывающаяся на отличии отрасли нрава от отрасли законодательства. Отрасль права, по этой конструкции, должна была обладать своим собственным предметом регулирования (по принципу один предмет - одна отрасль права) и особым методом регулирования. 
Если оба эти признака наличествовали, мы имели дело с отраслью права. Если же предмет <делился> с другой отраслью или метод оказывался несамостоятельным, то речь шла об отрасли законодательства. 
По этой конструкции, отрасли права всегда выглядят образованиями первосортными, полноценными, а отрасли законодательства - подчас второсортными, не вполне полноценными. Чтобы признать отрасль законодательства отраслью права, нужно было признать за ней двойной мандат - свой предмет и свой метод. Отрасли, названные Вышинским, получили статус отраслей права, в отношении же молодых, нарождающихся отраслей вопрос решался каждый раз в длительных дискуссиях, увы, не всегда плодотворных. Был выдвинут и формальный признак отличия отрасли права от отрасли законодательства: первая (отрасль права) имела в качестве первичного основания конкретную правовую норму, а вторая (отрасль законодательства) - нормативный акт.
Так в теории права родилась дихотомия: отрасль права - отрасль законодательства. Нетрудно заметить, что такой подход был объясним нормативистским пониманием права. Если право - система норм и законодательство - также система норм, то дуализм самого понимания системы очевиден. Если отойти от нормативистской трактовки права, то проблема отпадает сама собой: система права - это идеи, нормы, отношения, а система законодательства - это составляющие его отрасли. С этой точки зрения можно и нужно говорить о системе отраслей законодательства, а категория <отрасль права> утрачивает свое содержание. Но такой упрощенный прием, решение проблемы с помощью простых силлогизмов вряд ли достаточны, дихотомию <система права - система законодательства> нужно рассматривать и по существу.
Можно констатировать, что теоретические доводы об отличии отрасли права от отрасли законодательства оказались несостоятельными, не получили практического подтверждения. Так, оказалось, что невозможно провести различие, границу между нормой права и нормативным актом. Может быть, норма - одно правило, а нормативный акт - несколько? Вряд ли, потому что и в норме может быть несколько правил, и в нормативном акте - только одно из них. Примеров тому немало. Но главное не в этом. Если на стадии первичного элемента чисто количественный признак еще может быть относительным критерием различия, то на стадии отрасли это его значение утрачивается полностью. Ведь отрасль - это всегда совокупность, а в совокупности норм или нормативных актов значение исходного элемента теряется. Как совокупности, и отрасли права, и отрасли законодательства оказывались тождественными по содержанию. 
Не удалось доказать и тезиса о том, что определенной группе отношений соответствует одна и только одна отрасль права. Практика правового регулирования постоянно опровергала этот тезис, хотя он служил основой для конструкции системы отраслей права. Нельзя было найти ни одной группы отношений, регулируемых признанными отраслями права, которые не регулировались бы и другими отраслями. Наиболее ярко это было видно на примере таких фундаментальных отраслей, как гражданское и административное право. В регулировании имущественных отношений (предмет гражданского права) и управленческих отношений (предмет административного права) участвуют многие другие отрасли права - трудовое, земельное, природоохранительное, финансовое и др. Это очевидное несоответствие исследователи попытались разрешить с помощью идей о разных уровнях системы права, о наличии профилирующих и специальных, основных и комплексных отраслей. Неподобные попытки лишь усложнили вопрос, перевели его в очередное терминологическое противоречие, но не внесли ясности. Какие бы термины ни использовать, основной вопрос остается: есть соответствие определенной группы общественных отношений определенной отрасли права (и только ей) или нет? Практика свидетельствует, что подобной односторонней связи нет, что для всех известных отраслей права и групп общественных отношений характерна многосторонняя связь. Значит, предмет не может служить однозначным признаком отрасли права. Таков однозначный вывод практики правового регулирования.
Но допустим, что практика ошибается, идет в неверном направлении. Можно ли теоретически обосновать конструкцию <один предмет - одна отрасль>? Чтобы ответить на этот вопрос положительно, нужно было бы найти такую группировку, такую структуру общественных отношений, которая совпадала бы со структурой отраслей права. Сделать это, как неоднократно доказывалось в литературе (выше мы об этом говорили), невозможно. Все известные критерии деления общественных отношений непригодны для правовой классификации. Правовое регулирование, напомним, осуществляется через три слоя, три <сквозных жилы> в общественных отношениях: имущественные отношения, управленческие отношения и отношения по обеспечению общественного порядка. Если допустить, что каждому слою соответствует своя отрасль права, то мы получаем искомую систему, построенную по предметному критерию. Возможно, на ранних этапах развития права так оно и было. Об этом свидетельствует историческое деление права на частное и публичное. Но затем правовое регулирование все более и более усложнялось, далеко перешагнуло рамки частного и публичного права, как бы растеклось по множеству отраслей. Процесс этот продолжается и сейчас во всех развитых странах. О прошлом напоминает только положение государственного, административного, гражданского и уголовного права в общей системе права. Рецепцией конструкции публичного и частного права в современных условиях явилась идея профилирующих отраслей права, к которым прежде всего было отнесено государственное, административное, гражданское и уголовное право. Но в современных условиях, когда и сами общественные отношения, и их правовое регулирование значительно усложнились, выделить в чистом виде имущественные, управленческие и охранительные отношения как объекты правового регулирования невозможно. Эти отношения регулируются не сами по себе, а в определенных сферах, которым подчинено отраслевое регулирование: в хозяйстве, в труде, в семье, в экологии и др. Регулирование фактически осуществляется в пределах каждой сферы, а они не разделены стенками и сплошь и рядом <наползают> друг на друга, пересекаются. И вот здесь-то и кроется неустранимое теоретическое противоречие конструкции <один предмет - одна отрасль>. Если исходить из того, что имущественные отношения составляют предмет гражданского права, управленческие - государственного и административного, а охранительные - уголовного, то предмета для других отраслей не остается. А если исходить из того, что каждая из специальных отраслей (хозяйственное, трудовое, семейное, природоохранительное и др.) <отрезает по куску> предмета у исторически исходных отраслей, то предмет последних приобретает остаточный характер и постепенно исчезает. Для конструкции системы отраслей права это убийственно.
Следовательно, конструкция <один предмет - одна отрасль права> не находит подтверждения.
Точно так же не подтверждается конструкция <один метод - одна отрасль>. Выше, в изложении вопроса о характере правового регулирования ( 2 предыдущей главы) было показано, что правовому регулированию присущи, в принципе, всего два метода - диспозитивный и императивный. В каждой отрасли в большей или меньшей степени используются оба метода. Сочетание методов, преобладание императивных или диспозитивных начал, обусловленное природой регулируемых отношений, имеет свои особенности в той или иной отрасли. Но ни одна отрасль не обладает единственным, неповторимым методом.
При характеристике метода правового регулирования, помимо начал диспозитивности и императивности, используется и такой признак, как правовое положение субъектов (сторон) регулируемых отношений. По правовому положению стороны могут быть либо равноправны, либо находиться в отношениях власти - подчинения. Равноправие сторон отличает диспозитивный характер регулирования. Эти особенности метода и характера регулирования свойственны в основном имущественным отношениям, они охватывают главным образом гражданское законодательство и тесно связанные с ним отрасли. Отношения власти - подчинения относятся к императивному регулированию. 
Эти черты свойственны управленческим отношениям, они охватывают главным образом конституционное и административное законодательство и связанные с ними отрасли. Статус равенства субъектов и статус власти - подчинения не свойственны только той или иной отрасли. Оба статуса используются во всех отраслях, поскольку каждая из них регулирует имущественные и управленческие отношения в определенной сфере. Следовательно, и с позиций правового положения субъектов отношений ни одна отрасль не обладает единственным, неповторимым методом.
Полагаем, что сказанного достаточно, чтобы даже с позиций нормативистского правопонимания убедиться в некорректности различия отраслей права и законодательства. Тем более очевидна эта истина с позиций ненормативистского понимания, когда право рассматривается не только как система правовых норм. Как система правовых норм понимается законодательство, именно в нем нужно проводить группировку по отраслям. Система законодательства в горизонтальном разрезе - это система его отраслей. В терминологии сохраняется и, повидимому, еще долго будет сохраняться термин <отрасль права>. Нужно только иметь в виду, что между этим термином (когда речь идет о системе норм) и термином <отрасль законодательства> нет различий. В обоих случаях речь идет о системе норм, регулирующих определенную область общественных отношений. С позиции различия права и закона корректнее, говоря об отрасли, употреблять термин <отрасль законодательства>. Однако речь шла вовсе не о терминологических несовпадениях. Сама конструкция отраслей права оказалась окостенелой, застывшей, не учитывающей динамику правового регулирования и неизбежное появление новых отраслей. Вот почему эта конструкция должна уступить место идее отраслей законодательства, идее более подвижной, динамичной.




 3. Федеративная структура законодательства 

Россия является федерацией. Федерация подразумевает большую или меньшую самостоятельность ее субъектов. Эта самостоятельность распространяется и на принятие правовых норм. Российское законодательство включает поэтому в соответствии с принципами федерации акты федеральной власти и акты субъектов федерации. Соотношение этих актов, их соподчиненность, компетенция федерации и ее субъектов по принятию нормативных актов - таковы основные проблемы федеративного законодательства. Они составляют сегодня одну из главных забот России.
Во многих странах накоплен значительный опыт решения федеративных проблем. Поскольку чаще всего (хотя и не всегда) федеративные проблемы обусловлены проблемами национальными, то быстрого и легкого решения, как свидетельствует история, они не имеют. Эти проблемы решаются в течение десятилетии, а то и веков. Наша страна также имеет свой опыт решения федеративных и национальных проблем. Опыт, к сожалению, негативный.
Свыше 70 лет мы жили в многонациональном государстве, которое, согласно Конституции, было федерацией. Однако фактически государство бьио унитарным. Считалось, что национальный вопрос в стране решен, связанных с ним проблем у нас не существует. Поэтому субъекты федерации - союзные, автономные республики - оказывались административными подразделениями без самостоятельных прав. Нет необходимости возвращаться к этим вопросам вновь, они подробно описаны. Мы покажем, как провозглашенный формальный федерализм при фактической унитарности проявляли себя в формировании и развитии законодательства.
В довоенные и послевоенные годы союзные республики (не говоря об автономных) своего законодательства, кроме конституций и отдельных кодексов, не имели. Конституции республик дублировали в общем и целом Конституцию СССР 1936 года. Во всем остальном применялись только общесоюзные акты. После XX съезда КПСС, в 50-е гг., были приняты решения о расширении прав союзных республик, в том числе и в принятии собственного законодательства. Получила развитие двухступенчатая структура отраслевого законодательства: на уровне Союза ССР принимались основы законодательства (уголовного, гражданского, трудового и др.), а затем на уровне союзных республик принимались соответствующие кодексы, опиравшиеся на основы и соответствовавшие им. Теоретическое объяснение схемы <основы - кодексы> было таким. В стране, как федерации, достигается сочетание компетенции Союза и республик в принятии законов. Одни законы, по важнейшим и первостепенным проблемам, относятся к исключительной компетенции Союза; другие законы, менее важные - к совместной компетенции Союза и республик;
третьи - к исключительной компетенции республик. Внешне все выглядело достаточно логично и убедительно. 
Однако реальное состояние законодательства, хотя формально не противоречило этой схеме, фактически оказалось целиком унитарным.
Сначала, как и следовало, принимались основы. Во всех отраслях законодательства (за исключением, пожалуй, уголовного) в основах закреплялись все или подавляющее большинство важных решений. За пределами основ оставались менее важные вопросы, которые могли быть решены в кодексах. Но и здесь республики были фактически лишены самостоятельности. Еще до разработки проекта кодекса все союзные республики получали из Москвы (обычно из юридического отдела Президиума Верховного Совета СССР) рекомендации о том, как следовало решать вопросы, выходящие за пределы основ. Проект кодекса республики включал как положения, прямо переписанные из основ (их было большинство), так и положения, которых не было в основах, но по которым были даны рекомендации из Москвы. Затем подготовленный проект кодекса привозили в Москву на согласование, которое проводилось в юридическом отделе Президиума и имело цель обеспечить единство принимаемых решений в соответствии с основами. После консультаций проект дорабатывался, вносился на утверждение Верховного Совета союзной республики и единогласно принимался. Вот почему кодексы союзных республик походили друг на друга как близнецы; Стоило большого труда найти отличия между ними, хотя это и старались сделать, чтобы показать самостоятельность республик.
Теоретическая схема тройной компетенции оставалась не реализованной. Исключительная компетенция Союза была преобладающей. Совместная компетенция Союза и республик фактически также реализовывалась Союзом, а после принятого Союзом решения республика уже м могла его как-то видоизменить. Вся конструкция совместной компетенции была декоративным прикрытием фактического неравноправия Союза и республик. Компетенция республик существовала в очень редких, исключительных случаях, и то постепенно урезалась. Только один пример. При принятии Основ законодательства о труде (197,0) к исключительной компетенции союзных республик было отнесено только три вопроса: о случаях применения сверхурочных работ, привлечения к работе в выходные и праздничные дни и об установлении сроков выплаты заработной платы. Но даже эти три малозначительных вопроса 10 лет спустя, в 1980 г., были отнесены к совместному ведению Союза и республик.
Десятилетия формальной федерации и фактического унитаризма загнали национальный вопрос внутрь, но отнюдь не решили его. И как только ситуация в стране и обществе изменилась, последовал закономерный взрыв центробежных тенденций. Общество вынуждено расплачиваться за 70 лет принудительного унитаризма. Такой горькой платой был распад СССР. Сейчас Россия сталкивается с продолжением центробежных тенденций не только со стороны национальных субъектов федерации, но и со стороны краев и областей.
31 марта 1992 г. был подписан, а 10 апреля 1992 г. включен в прежнюю Конституцию России в качестве составной части Федеративный договор. В нем содержалось именно юридическое решение проблемы соотношения Федерации и ее субъектов. В договоре разграничены предметы ведения и полномочий между федеральными органами и субъектами Федерации. Договор заключен на трех уровнях: между Федерацией и суверенными республиками; между Федерацией и краями, областями, городами Москвой и Санкт-Петербургом; между Федерацией и автономными областями и округами. Структура всех трех частей договора одинакова. Сначала определяется исключительное ведение Федерации (исчерпывающий перечень), затем совместное ведение Федерации и субъектов (снова исчерпывающий перечень), все остальные вопросы отнесены к исключительному ведению субъектов. Сфера исключительного ведения Федерации во всех трех частях договора практически совпадает. Сфера совместного ведения и исключительного ведения субъектов Федерации определена шире для республик и несколько уже - для других субъектов Федерации.
По сравнению с прежним законодательством Союза ССР текст Федеративного договора содержал принципиальные отличия в пользу субъектов Федерации. Во-первых, сфера их совместного с Федерацией ведения и сфера их исключительного ведения определены гораздо объемнее, чем раньше. Во-вторых, установлено, что субъекты Федерации участвуют в осуществлении федеральных полномочий через деятельность своих депутатов в парламенте. В-третьих, установлено, что по вопросам совместного ведения законопроекты, подготовленные федеративными властями, должны предварительно направляться субъектами Федерации. Наконец, и это, пожалуй, самое главное, сфера исключительного ведения Федерации и сфера совместного ведения определены исчерпывающими полномочиями, а все остальное отдано субъектам Федерации. Итак, все то, что прямо не отнесено к федеральному или совместному ведению, отдано субъектам Федерации.
Федеративный договор предусматривал такую вертикаль нормативных актов: - законы (в том числе основы законодательства) и другие законодательные акты Федерации;
- законы и другие правовые акты республик в составе Федерации;
- правовые акты других субъектов Федерации.
Конструкция Федеративного договора исходила из неравного правового положения субъектов Федерации: статус республик был выше, чем у других субъектов. Это было видно и из того, что республики принимают законы, а остальные субъекты принимают правовые акты, не являющиеся законами, т. е. акты подзаконные. Процесс выравнивания статуса субъектов Федерации был продолжен, этот процесс объективно обусловлен.
Новая Конституция Российской Федерации установила равные полномочия всех субъектов Федерации в сфере принятия законов. Конституция в основном сохранила разделение компетенции в области законодательства на исключительное ведение Федерации, совместное ведение Федерации и субъектов, и исключительное ведение субъектов Федерации. Так было и в Федеративном договоре. Но в отличие от Договора Конституция предоставила всем субъектам Федерации, а не только республикам, право принимать законы. Этим решением процесс выравнивания статусов субъектов Федерации в области законодательства был завершен, федеративная структура российского законодательства приобрела определенность. Вместе с тем применение новой Конституции России безусловно выдвинет дополнительные проблемы и потребует дополнительных решений.



КОНЕЦ
Свобода вероисповедания как конституционно-правовой институт (Авакьян)
Таможенный кодекс РФ
Закон о международных договорах РФ, постатейные комментарии
Конституция США 1787
Международное частное право (Богуславский)
Проблемы правового регулирования лизинга (Федоренко, Пипник)
Учет целей договора и целей деятельности сторон при формировании условий договора поставки (Вахнин)
Договор на реализацию туристических услуг (Гранкин)
Концепции перехода обязательственных прав (Колесников)
История Востока т.1
Search All Ebay* AU* AT* BE* CA* FR* DE* IN* IE* IT* MY* NL* PL* SG* ES* CH* UK*
Wooden Handcrafted Wood Hammer Gavel Sound Block for Lawyer Court Judge Auction

$9.99 (1 Bid)
End Date: Wednesday Jul-18-2018 14:28:25 PDT
|
VINTAGE SOLID SILVERTONE METAL JUDGE AUCTION GAVEL MALLET

$227.50 (2 Bids)
End Date: Thursday Jul-19-2018 12:45:22 PDT
|
Green Bag Bobblehead Supreme Court Chief Justice Samuel Alito NEW IN BOX

$315.00 (7 Bids)
End Date: Thursday Jul-19-2018 12:41:14 PDT
|
Green Bag Bobblehead Supreme Court Justice Thurgood Marshall NEW IN BOX

$11.99
End Date: Tuesday Jul-31-2018 18:24:18 PDT
Buy It Now for only: $11.99
|
Теория заговора для хипстеров, 978-5-386-08407-3

$4.82
End Date: Jul-26 04:12
Buy It Now for only: US $4.82
Buy it now |
Теория описавшегося мальчика, 978-5-17-080632-4

$4.89
End Date: Jul-26 04:12
Buy It Now for only: US $4.89
Buy it now |
Шабский А. Управляемые аэростаты. теория конструкция

$95.00
End Date: Aug-04 06:01
Buy It Now for only: US $95.00
Buy it now |
Свитшот Теория большого взрыва - Эволюция

$35.05
End Date: Aug-09 04:49
Buy It Now for only: US $35.05
Buy it now |
Search All Amazon* UK* DE* FR* JP* CA* CN* IT* ES* IN* BR* MX
Поиск товаров: правовое (Russian Edition)
Search Results from «Озон» Право в сфере бизнеса
 
Дэвид Стрейкер Быстрое решение проблем при помощи стикеров Rapid Problem Solving with Post-it Notes
Быстрое решение проблем при помощи стикеров
Дэвид Стрейкер, проделав титаническую работу по обобщению и переработке всех существующих инструментов, смог написать, пожалуй, лучшую книгу для тех, кому надо просто решать сложные задачи, а не пускать пыль в глаза знанием какой-либо наукообразной методики с громким именем.
В книге пошагово описываются шесть методик для решения повседневных проблем при помощи стикеров. Как быстро собрать информацию о проблеме? Как расставить приоритеты? Как разбить проблему на составляющие? Как организовать разрозненную информацию в единое целое? Как отобразить сложные взаимосвязи? Просто откройте книгу на той методике, которая больше подходит для решения вашей проблемы, и пошаговая инструкция вместе с большим количеством иллюстраций помогут вам решить проблему.

Книга будет полезна всем, кто хочет не только научиться использовать стикеры для решения проблем, но и развить системное мышление и освоить искусство правильной постановки вопросов....

Цена:
629 руб

Лотар Зайверт Медвежья стратегия Die Baren Strategie: In der Ruhe Liegt die Kraft
Медвежья стратегия
Медвежья мудрость гласит: сила кроется в спокойствии.
В этой книге медведи готовы передать читателям силу, уверенность и степенность - все то, что так необходимо нашему суетному и хаотичному миру.
Медведи помогут нам:
  • представить свою мечту;
  • найти цель в жизни;
  • делать только то, что действительно приносит удовольствие;
  • разумно распределить свое время;
  • осуществить свои желания и стать счастливыми!...

  • Цена:
    127 руб

    Наталия Зверева Создание успешного социального предприятия
    Создание успешного социального предприятия
    "В историю социального предпринимательства будет вписана еще не одна новая глава с неизменным открытым финалом."

    Наталия Зверева



    О чем книга
    О том, как социальное предпринимательство 10 лет назад появилось в России и как развивается сегодня. А также о том, как именно вписывать свои благие идеи в структуру стандартной бизнес-деятельности.

    Почему книга достойна прочтения
  • Практика социального предпринимательства в России: с чего все начиналось.
  • Социальная миссия. Как оградиться от нападок окружающих.
  • Организационно-правовая деятельность: подводные камни несовершенного ГК в России.
  • Госсубсидии и гранты - что надежнее и как это работает за рубежом?
  • Причины медленного роста социальных предприятий в России.
  • Примеры российских социальных предприятий с классификацией по сферам деятельности и фотосопровождением.

    Для кого эта книга
    Для начинающих и действующих социальных предпринимателей, научных сотрудников и студентов профильных вузов, а также всех, кого волнует, каким бизнес станет в будущем.

    Кто автор
    Наталия Зверева - руководитель Фонда региональных социальных программ "Наше будущее". Ведущий российский эксперт в области социального предпринимательства.

    Ключевые понятия
    Социальное предпринимательство; инновационный менеджмент; бизнес-планирование.

    Особенности оформления книги
    Мягкая обложка; таблицы, графики и фотографии....

  • Цена:
    249 руб

    Деборра Химсел Руководство в стиле Сопрано. Как стать настоящим боссом своей организации
    Руководство в стиле Сопрано. Как стать настоящим боссом своей организации
    У вас сложная ситуация на работе? Сотрудники не выполняют свои обязанности, но требуют прибавки к жалованью? Изменились отношения с партнерами? Замучили конкуренты? С этими и подобными проблемами приходится сталкиваться практически всем руководителям компаний. Возникают они и у босса организации другого рода - у главы мафиозного клана, персонажа популярного телесериала Тони Сопрано.
    Почему Тони Сопрано? Что руководитель компании может перенять у босса мафии, к тому же выдуманного? Несомненно, Тони Сопрано вовсе не является идеальным примером руководителя; это скорее отрицательный персонаж со множеством недостатков. Однако следует признать, что он - ярко выраженный лидер и мог бы многому поучить даже специалистов в области управления.
    Организациям сегодня нужны руководители, которые знают свое дело, умеют добиваться намеченного и находить новые методы решения сложных проблем. В этом и заключаются сильные стороны Тони. А наблюдать за тем, как он решает свои проблемы, значительно интереснее, чем читать о способах урегулирования конфликтов в учебниках по менеджменту. Так чего же вы ждете? Становитесь настоящим руководителем… в стиле Сопрано....

    Цена:
    190 руб

    Наполеон Хилл Думай и богатей. Издание XXI века Think and Grow Rich
    Думай и богатей. Издание XXI века
    Книга содержит полный текст оригинальною издания, включая все истории Наполеона Хилла, а также дополнена уместно вставленными в каждую главу комментариями и примерами из современной жизни. Сегодняшние параллели и аналогии однозначно свидетельствуют о том, что принципы Хилла до сих пор не утратили своей актуальности и остаются руководящими для тех, кто хочет и может добиться успеха.

    Для широкого круга читателей....

    Цена:
    434 руб

    Луиза Дэкон Психология. Как понять себя и других людей Brilliant Psychology: How to Understand Youself & Other People
    Психология. Как понять себя и других людей
    Психология играет важнейшую роль во всем, что мы делаем, - и это удивительно. Предлагая практические советы и примеры, книга расскажет, почему мы такие, какие мы есть, и как себя понять. Если вы захотите узнать, как работает ваш мозг, она прольет свет и на этот сложнейший вопрос, а также объяснит, как мы воспринимаем мир, строим отношения друг с другом, откуда берутся психологические проблемы и как стать счастливым.
    Вы познакомитесь с важнейшими теориями и исследованиями. Узнаете, как ваш интеллект, эмоции и личностные черты развиваются с детства. Проанализируете свои отношения с окружающими людьми. Выясните, почему мы подвержены психологическим проблемам.

    Книга предназначена для широкого круга читателей....

    Цена:
    2049 руб

    Маличевский Владимир Переговоры без страха и тревог
    Переговоры без страха и тревог

    «Переговоры без страха и тревог» – бесценное практическое пособие для менеджеров и специалистов по продажам, в котором ясно, доступно и увлекательно изложены составляющие результативной работы на переговорах.

    Книга написана Владимиром Маличевским, психологом, бизнес-тренером, создателем множества эффективных методик для управленцев. Автор-практик анализирует психологические предпосылки успеха на переговорах, излагает методы избавления от неуверенности в себе, помогает понять те скрытые механизмы, которыми пользуются Ваши партнеры для принятия решения, раскрывает секреты успешного влияния на собеседника.

    Если Вы недавно начали заниматься продажами и ведете много переговоров, мы рекомендуем обратить самое пристальное внимание на эту книгу и задания, которые в ней содержатся. Выполнив приведенные в книге упражнения, Вы овладеете новыми и эффективными инструментами, так необходимыми в Вашей работе.

    Перед Вами второе, исправленное и улучшенное издание книги. Так как первое издание пользовалась значительным успехом у читателей, автор решил существенно переработать и дополнить книгу практическими приемами и навыками, и тем самым создать универсальное пособие для повышения квалификации в области результативных коммуникаций в сфере продаж.

    ...

    Цена:
    80 руб

    Дженнингс Кен Brainiac. Удивительные приключения в мире интеллектуальных игр
    Brainiac. Удивительные приключения в мире интеллектуальных игр

    Эта книга Кена Дженнингса, американского программиста и 74-кратного победителя популярной телевизионной викторины Jeopardy! автобиографична. На примере собственной жизни автор раскрывает закулисье американских телеигр и исследует историю и современность интеллектуальных игр в Америке. Но в первую очередь книга не о нем самом, а о великом феномене тривии. В русском языке нет аналога этого слова, зато сам феномен давно и хорошо знаком.

    Тривия – это любой интересный, нетривиальный факт, и вопрос, написанный по этому факту, и игра в вопросы и ответы, построенная на интересных фактах. Все вместе.

    Поэтому книга – для людей любопытных. А раз любопытство лежит в основе почти всех представлений человека о мире, то она еще и для людей, стремящихся к знаниям. То есть не только для тех, кто ценит знания как результат, но и для тех, кому нравится сам процесс их приобретения.

    ...

    Цена:
    299 руб

    А. И. Симаков, Б. В. Каленов, А. Б. Пеленицын Замыслы собеседников и откровения высказываний. Теория и практика ведения переговоров
    Замыслы собеседников и откровения высказываний. Теория и практика ведения переговоров
    Настоящая работа предназначена для широкого круга читателей, которые хотят повысить эффективность общения с любым собеседником....

    Цена:
    1369 руб

    Роман Тарасенко Метод большого пряника. Как не тратить силы на ерунду и достигать целей с удовольствием
    Метод большого пряника. Как не тратить силы на ерунду и достигать целей с удовольствием
    Личная эффективность - тема сверх актуальная, но почему-то, несмотря на тысячи книг, семинаров и тренингов на эту тему, многим из нас до сих пор далеко не всегда удается добиваться своих целей. Почему так происходит? Какова наша главная движущая сила, где брать время и энергию на достижения и какие знания для этого нужны, вы узнаете из этой книги.

    О личной эффективности написаны тысячи книг, но люди по-прежнему не
    знают, как добиваться своих целей. Мы не делаем того, что нужно, чтобы получить то, чего мы хотим. Иногда хотим делать, но нет времени. Иногда есть время, но нет сил. Иногда есть силы и время, но непонятно, что делать. Почему так получается?
    Потому что мы не умеем управлять ограниченными внутренними
    ресурсами так, чтобы получать желаемое легко и просто, а на сложные и
    долговременные действия люди просто неспособны.
    Эта книга научит вас быть эффективным в условиях ограниченных знаний,
    сил и времени. Вы узнаете, как достигать больших целей, двигаясь маленькими
    шагами, и почему с точки зрения нейробиологии это самый правильный, простой,
    легкий и приятный способ получить желаемое.

    ...

    Цена:
    629 руб

    2013 Copyright © PravoBooks.ru Мобильная Версия v.2015 | PeterLife и компания
    Пользовательское соглашение использование материалов сайта разрешено с активной ссылкой на сайт
    Рейтинг@Mail.ru Яндекс.Метрика Яндекс цитирования